宁波税务律师：虚开增值税专用发票罪与非罪的边界

宁波税务律师：虚开增值税专用发票罪与非罪的边界

一、问题的提出

宁波某贸易公司的实际控制人陈先生，因公司进项不足，经人介绍从外地公司购买了若干增值税专用发票用于抵扣。

税务机关稽查后，将案件移送公安机关。

本文将围绕上述问题，从法律规定、实务操作、典型案例三个维度进行系统梳理。

二、法律依据

《刑法》第205条（虚开增值税专用发票罪）：

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号）：

虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为"数额较大"；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为"数额巨大"。

《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障"六稳""六保"的意见》：

对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。

三、核心要点：虚开罪的4种行为类型与认定

1. 刑法规定的4种虚开行为

根据《刑法》第205条第3款，虚开行为包括：

• 为他人虚开：没有真实交易而为他人开具发票
• 为自己虚开：没有真实交易而为自己开具发票
• 让他人为自己虚开：没有真实交易而让他人为自己开具发票
• 介绍他人虚开：为虚开行为牵线搭桥

2. 罪与非罪的边界：是否具有真实交易

司法实践中，区分罪与非罪的核心标准是：

• 有真实交易：如果存在真实的货物或服务交易，且发票金额与实际交易金额相符，一般不认定为虚开。即使发票由第三方代开，只要业务真实，通常不构成犯罪（但可能涉及行政违法）
• 无真实交易：如果交易是虚构的，没有实际货物或服务交付，只是通过资金空转、循环走账制造交易假象，则属于虚开

3. 罪与非罪的边界：是否具有骗税目的

• 有骗税目的：虚开行为的目的是为了骗取国家税款（抵扣进项或骗取退税），这是构成虚开罪的主观要件
• 无骗税目的：如企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的而虚开，且没有造成税款损失，根据最高人民检察院的司法意见，一般不以虚开罪追究刑事责任，但可能面临行政处罚

4. 立案标准与量刑

虚开税款数额：5万元以上，量刑标准：3年以下有期徒刑或拘役。
虚开税款数额：50万元以上，量刑标准：3年以上10年以下有期徒刑。
虚开税款数额：250万元以上，量刑标准：10年以上有期徒刑或无期徒刑。

四、边界条件：哪些情形容易被误判为虚开？

1. 挂靠/代开发票

在挂靠经营中，被挂靠方以名义开具发票，但实际交易由挂靠方完成。如果业务真实，挂靠开票是否构成虚开存在争议。最高人民法院的观点倾向于：如果挂靠方以被挂靠方名义对外经营，并由被挂靠方开具发票，属于合法开票行为。

2. 善意取得虚开发票

如果企业是善意取得虚开的发票（即不知道发票是虚开的，且已支付合理对价、有真实交易），虽然进项需要转出，但一般不以虚开罪追究刑事责任。

3. 有真实交易但发票由第三方代开

例如，从A公司购买货物，但由B公司开具发票。这种情况是否构成虚开，取决于是否存在真实的货物交付和资金支付。如果A公司和B公司存在关联关系，且三方交易链条完整，部分司法实践认为不构成虚开罪。

4. 但要特别注意：如果存在"资金回流"（即付款后通过个人账户或第三方返还），则极可能被认定为虚构交易。

五、可操作步骤：企业如何防范虚开刑事风险？

1. 供应商审查

• 核查供应商的工商信息、纳税信用等级、经营状态
• 避免与注册时间短、没有实际经营场所、频繁变更法定代表人的企业交易
• 关注供应商是否被列入走逃（失联）企业名单

2. 交易真实性审查

• 确保合同、发票、资金流、货物流"四流一致"
• 付款应通过对公账户转账，避免使用个人账户大额收付
• 保留完整的出入库单据、运输单据、验收单据

3. 发票合规审查

• 核对发票内容（品名、数量、金额）是否与合同和实际交易一致
• 发票应由实际销售方开具，避免接受第三方代开发票
• 如果确需由第三方代开，应确保三方协议清晰、业务真实

4. 发现风险及时应对

• 如果自查发现取得的发票可能有问题，主动向税务机关说明情况
• 如果已被稽查或移送公安，立即委托税务律师和刑事律师介入
• 积极配合调查，提供证据证明业务真实性
• 在公安侦查阶段，争取不批捕、不起诉；在审查起诉阶段，争取不起诉或缓刑

六、常见误区

误区1：有真实货物就不算虚开
虽然真实交易是重要抗辩理由，但如果发票由第三方代开、存在资金回流或循环走账，仍可能被认定为虚开。关键在于交易链条是否完整、资金流向是否正常。

误区2：虚开罪只追究开票方
虚开罪既追究开票方，也追究受票方和介绍方。让他人为自己虚开的受票方，同样构成虚开罪。

误区3：补税了就不会被追究刑事责任
补税只是量刑时可以从轻处罚的情节，不能替代刑事责任。虚开税款数额达到5万元以上的，即可构成犯罪。但在部分案件中，主动补缴税款、配合调查、认罪认罚的，可能获得不起诉或缓刑。

相关法条汇总

本文涉及的主要法律规定包括：

• 《刑法》第205条

实务操作清单

如果你正面临相关问题，建议按以下步骤处理：

1. 收集证据：整理与案件相关的所有书面材料、转账记录、聊天记录等；
2. 咨询专业人士：在采取任何行动前，建议先咨询专业律师，了解自身权利和可能的法律后果；
3. 评估成本与收益：诉讼需要时间和经济成本，需结合案件标的额和胜诉概率综合判断；
4. 选择争议解决方式：优先考虑协商或调解，无法达成一致再考虑诉讼；
5. 注意时效：法律不保护躺在权利上睡觉的人，务必在法定时效内主张权利。

王陆续律师 | 广东知恒（宁波）律师事务所

执业领域：税务法律