天水中院：建设工程施工合同纠纷案件审判指引（2023年）

为依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，结合天水审判实际，针对建设工程施工合同纠纷案件制定如下审判指引。

一、诉讼请求

在建设工程施工合同纠纷案件中，首先要审查原告诉讼请求以及请求权基础法律规范。
1、审查原告主张款项的构成，明确其认为的工程总价款、已付款、欠付款、违约金、窝工损失/赔偿费用等具体数额；
2、如原告方主张了利息，应要求原告明确利息的起止日期、利率标准以及计算方法。
3、如原告方主张了工程价款优先权，审查是否符合行使优先权的构成要件。

二、合同效力

4、审查承包人是否具有总承包企业资质、专业承包企业资质、劳务承包企业资质，是否存在承包人借用他人资质承揽工程以及承包人是否超越资质等级许可的业务范围承揽工程。
5、根据发包人提交的施工合同、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等判断是否属于法律规定的强制招投标工程。根据当事人提交的中标合同、施工合同、会议纪要、备忘录等证据，审查招投标过程中，是否存在相互串通、弄虚作假、泄露标底等情形。
6、审查是否存在备案施工合同和备案外合同，以及两份合同在建设工期、施工质量、工程价款等方面有无实质性变化。审查是否存在让利承诺书，让利承诺书的内容与中标合同是否实质背离。
7、审查发包人是否提交建设用地规划许可、建设工程规划许可等审批手续。
8、根据当事人提交的施工合同、会议纪要、备忘录、现场签证、施工日志等证据，审查是否存在非法转包、违法分包的情形。
9、审查承包人是否存在借用有资质、资质级别高的建筑企业名义承揽工程的行为，并根据挂靠协议、会议纪要、备忘录、现场签证、施工日志等证据，区分挂靠与内部承包。

三、价款结算

10、确定结算的合同依据，若合同无效，应根据竣工验收记录、鉴定结论等审查工程质量是否合格。
11、根据招投标文件等施工前约定，工程量清单、签证、图纸等施工过程中产生的文件以及施工后形成的结算报告等举证情况确定工程量。
12、根据合同约定确定计价标准，合同未对计价标准做出约定，或难以认定双方计价标准的，可以按照定额进行确认。
13、按照合同约定、工程量、计价标准，兼顾审查合同中有无按照第三方审计进行结算，有无以审计、行政主管部门的审计结论作为工程造价结算的条款，综合确定工程总造价。
14、对于已付工程款及其他应扣款项，有异议部分根据另行提供的付款凭证、领款单、取款记录、领款人授权文件等补充资料进行确认。
15、通过有关付款或扣款意思表示的证据，如请款单、承兑汇票领取记录等，结合收款人是否是合同相对人、交易对象是否具有表见代理外观、双方是否存在特殊的付款习惯等证据，确定该款项是否纳入已付款范畴。
16、代付社保金、以房抵款、代付材料款、垫付民工工资款项是建设工程施工合同中常见的应予抵扣的事项，应根据合同约定，结合代付社保金收款单等证据进行认定。

四、违约责任

17、根据开工日期、竣工日期以及工程顺延的情形确定工程是否存在停窝工。
18、审查停窝工的原因在承包人或发包人方并确定停窝工损失。
19、根据进度付款申请单、收付款凭证、竣工结算申请单、结算资料等证据，审查是否应当支付逾期付款违约金。
20、在确定违约金时应当按照当事人请求、合同履行程度、当事人过错、预期利益、缔约地位强弱、是否使用格式合同或条款等综合衡量。

五、工程质量

21、根据承包人是否按照工程设计图纸和施工技术规范施工，是否按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，是否使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，判决工程是否存在质量缺陷。
22、对于质量缺陷责任承担，按照具备由承包人修复条件的，以及不具备由承包人修复条件分别处理。双方就质量缺陷修复方案、修复费用协商不一致的，由法院委托进行鉴定，根据鉴定意见作出认定。
23、在处理优先受偿权时，要按照法律及司法解释的相关规定，确定优先受偿权主体资格，优先受偿权的客体范围，优先受偿权的债权范围，以及优先受偿权的期限。

六、司法鉴定

24、司法鉴定，要区分当事人申请鉴定还是依职权委托鉴定，申请鉴定的要在指定期限内提交申请书，审理时要审查申请书内容是否明确，并要求当事人提交鉴定材料。
25、提交鉴定材料后，要组织当事人对鉴定材料进行质证，并制作鉴定委托书及鉴定材料目录清单，将申请书、鉴定材料、质证笔录、当事人身份材料附在委托书后移交技术室。
26、鉴定机构选定后，应及时通知申请人缴纳鉴定费用，未按规定及时缴纳鉴定费用的，视为申请人放弃鉴定请求。
27、人民法院收到鉴定报告后，应当及时将鉴定报告送达当事人。当事人对鉴定报告的内容有异议的，应指定期限要求当事人以书面方式提出。对于当事人的异议，应当责令鉴定人作出解释、说明或者补充。
28、鉴定报告应当质证，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当在开庭三日前通知鉴定人出庭，接受当事人质询和人民法院询问。人民法院应当听取当事人质证意见及鉴定人意见，并结合其他相关证据进行审查，依法对双方争议事项作出认定。
29、对于鉴定意见有异议申请重新鉴定的，需要根据法律及相关司法解释规定审查是否符合条件。对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证的方法解决的，不予重新鉴定。