名为劳务合同，实为无效的施工合同

【方法解析】
实践中，一些工程转包合同被人为包装成劳务分包合同，合同的当事人意图通过这种方式规避合同无效的法律后果。在这种情况下，当事人提出的诉讼请求虽不包括对合同效力的审理，但人民法院作为司法机关也会主动行使国家公权力干预当事人的民事行为，不受当事人诉讼请求的限制，其根本目的是为了保护国家利益、社会公共利益及案外人利益。
对于劳务分包合同和转包行为的界定可以参考：
住建部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
《建筑法》第二十八条之规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
【解析规则】
人民法院对合同性质和效力的认定不以当事人的诉讼请求为限
案号：（2007）民一终字第33号
【案情简介】
1998年12月30日，承包人与发包人签订建设工程施工合同，约定由承包人承包建设某工程。
1999年6月2日，分包人与承包人001工程公司（以下简称001公司，甲方）签订建设工程劳务施工合同，该合同包括建设工程施工合同条件、建设工程施工合同协议条款和案涉附加条款三部分。合同中的协议条款约定，分包人承包建设某工程。工程内容为建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为土建（含主体、室内、外装修，不含甲方外包项目）。承包方式为包工包部分材料（定额范围内）。1999年4月16日，分包人与001公司又签订补充合同一，对结算方式及取费情况作出约定。补充合同与原合同有矛盾处，以该合同为准。
1999年8月15日，001公司与分包人某分公司签署会议备忘。双方约定，1.案涉一期工程必须于1999年11月30日前完工，力争提前完成，2000年6月20日达到土建、安装竣工验收条件。2.分包人必须在1999年8月16日至23日期间组织300名劳力进场，以缓解现场劳力不足的矛盾，支持本工程主体至2个月，001公司负责200名人员组成的队伍承接已中标的鲁能工程第四标段。3.对分包人与案涉项目部原来的往来函件，特别是误工索赔、钢支撑报价等经济签证，项目部近日内按实审定和签证。如业主有异议，双方共同向业主交涉，最终签证由业主认可为准。4.关于本工程图纸来得晚，涉及后期赶工措施费用，如中途组织劳力进场及增加物料等费用，双方共同向业主及监理做工作，办理有关签证。5.分包人须派一名分管副经理参加每周生产例会，分包人必须按时完成周计划，否则每周扣罚10万元，连续两周完不成周计划，增加扣罚。如11月30日确保封顶，扣罚款如数退还。
分包人于1998年12月中旬进场组织施工。在施工过程中，由于案涉结构超长、楼层层面高、楼面荷载大的原因，无法采用通常的钢模板支撑。为此，1999年4月20日，001公司组织全国知名预应力专家进行论证，确定采用后张预应力并留置后浇带的模板支撑方案，并认为该支撑体系费用非定额费用所包含，应当另行计取。之后，分包人按照上述方案进行施工，并如期完成施工任务。
再查明，001公司是承包人内设的未经登记注册的项目公司，已被承包人撤销。承包人对001公司在涉案工程中的行为予以追认，并承担相应的权利义务。
2004年8月18日，分包人向一审法院提起诉讼，请求法院判令承包人支付工程款19305275.04元及迟延付款利息4174981.26元，窝工损失3423149元，料具损失6700000元，扣罚款301500元，钢管租赁费74130.7元。置业公司对以上债务承担连带清偿责任。
【审判】
某省高级人民法院经审理认为，001公司是承包人内设的未经登记注册的分支机构，其实施的民事行为的后果应由承包人承担。承包人与分包人签订的建设工程劳务施工合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。庭审中，双方当事人对工程质量、土建和装修款已经结算支付完毕没有异议，予以确认。
据此，某省高级人民法院依照民法通则第四条、第一百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第25条第2款之规定，判决如下：一、承包人赔偿分包人窝工损失3423149元，于本判决生效后30日内支付完毕；二、驳回分包人的其他诉讼请求。
分包人不服一审判决，认为一审判决认定事实有误、适用法律不当、明显不公，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审查明，承包人为具有房屋建筑工程施工总承包特级资质的建筑施工企业。分包人为主营房屋建筑工程施工总承包的专业施工企业，资质等级为一级。置业公司为兼营房屋建筑工程和房地产开发的企业。
讼争项目用地于1999年1月27日取得建设用地规划许可证，用地单位为发包人。11月19日，承包人和发包人取得开工许可证，发包人取得建筑工程施工许可证。
最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院相同。
最高人民法院经审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷。
（一）关于合同效力
001公司与分包人签订的建设工程劳务施工合同属于转包合同，因违反法律的强制性规定而无效。发包人与承包人签订的建设工程合同，001公司与承包人签订的建设工程劳务施工合同，两份合同在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任、不可抗力等诸多方面的约定内容基本相同，只是合同价款由1.2亿元调整为4000万元。建设部2003年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”依据上述规定，本案中001公司与分包人签订建设工程劳务施工合同的行为并不是将其母公司承包人承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给分包人，而是将承包的全部工程转包给分包人，从中牟取暴利。合同法第二百七十二条第二款、第三款中规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定中：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依据上述法律法规规定，承包人与分包人签订的建设工程劳务施工合同的性质为转包合同而非劳务分包合同，依据合同法第五十二条第（五）项规定，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。承包人转包工程应对合同无效承担主要责任，分包人作为专业施工企业，应当知道工程转包属违法行为而与承包人签订施工合同，亦应当对合同无效承担部分过错责任。
———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————
案号：(2021)最高法民申7138号
【审判】
关于案涉《劳务承包合同》的效力问题。首先，关于合同效力问题，属于人民法院应当依据职权进行认定的问题，故即使双方当事人对合同效力问题没有异议，人民法院也可依法做出认定。其次，案涉《劳务承包合同》虽然名为劳务承包，但是从合同约定的内容以及当事人实际履行的情况看，分包人所提供的并非单纯的劳务，而是以单价承包方式进行的包括土石方工程、排水工程等在内的综合性施工，故二审判决认定分包人以劳务分包之名实施建设工程施工之实有事实依据。分包人不具有建设工程施工资质，故二审判决认定《劳务承包合同》无效有事实依据和法律依据。