劳务分包合同中约定计取主要周转材料费用的，最高院认为合同合法有效

【方法解析】
住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”根据该规定可知，从建设行政主管部门的角度来看，如果专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要周转材料费用的（常见的周转材料主要有模板、脚手架等），应当构成违法分包。《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》中则有支持劳务分包人采购部分周转材料、低值易耗材料的相关规定，具体体现在“20.1工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备，性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用。周转材料、低值易耗材料（由工程承包人依据本合同委托劳务分包人采购的除外）应按时运入现场交付劳务分包人，保证施工需要。如需要劳务分包人运输、卸车、安拆调试时，费用另行约定”。在司法实践中，针对劳务分包合同计取主要周转材料费用的情形，即有案例支持认为构成违法分包，也有案例支持认为不构成违法分包。本文分析的案例中，一审法院观点和二审、再审法院观点存在不一致。最高人民法院再审认为，总包单位和劳务分包单位约定由劳务分包单位提供周转材料的，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。
【解析规则】
劳务分包合同中约定计取主要周转材料费用的，最高院认为合同合法有效
（2018）最高法民再333号
【案情简介】
2010年11月1日，满平公司与远达公司签订一份《主体结构劳务合同》，约定由满平公司承包远达公司承建的半岛观邸住宅工程II标段7、8、10、11、12、13、14、15、16、17号商业楼主体结构劳务作业；承包方式：实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式。综合单价为466元/m2。合同总价暂定为2800万元。
【一审认为】
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院认为，劳务分包是指施工总承包企业即劳务作业发包人将其承包的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包合同的标的是提供一定技能的劳务，施工的进度是以劳务作业发包人规定的施工进度计划为准，严格按照劳务作业发包人的施工方案及有关操作规程进行施工。就本案而言，满平公司施工内容是完成地基以上主体结构等与主体工程有关的所有工作，其向远达公司不仅仅是提供一定技能的劳动，而是交付工作成果。在合同履行过程中，远达公司仅提供主材，案涉工程均由满平公司自行筹备建筑器材，组织施工人员按合同约定的工期进行施工，工程进度和施工人员受满平公司的掌控、支配和管理。据此，满平公司与远达公司所签订的《主体结构劳务合同》，名为劳务合同，实为专业分包合同。从事专业工程承包应当具有相应的资质，满平公司作为劳务公司不具有相应的施工资质，其与远达公司所签订的《主体结构劳务合同》违反法律规定，为无效合同。合同虽然无效，但远达公司已接手案涉工程，继续建设后投入使用，故远达公司就满平公司已施工的工程应支付相应的工程款。
【二审认为】
宁夏回族自治区高级人民法院认为，分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。依据满平公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质。双方订立的《主体结构劳务合同》约定，远达公司将案涉工程劳务发包给满平公司施工，满平公司承包形式为包人工及少量的周转设施料等，故双方所订立的合同属建设工程劳务分包合同，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同是双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。一审将案涉合同认定为专业分包合同，并以满平公司不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由认定合同无效不当。
【再审认为】
最高人民法院再审认为，2010年11月1日，远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。