建设工程纠纷审理依据：实际施工人权利行使

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
01、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
02、实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
二、陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日）
03、在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？
答：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
三、河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》
04、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？
答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。
具体应把握以下几点：
Ⅰ、严守合同相对性。
合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。
Ⅱ、不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。
《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。
Ⅲ、防止对实际施工人的过度保护。
实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。
Ⅳ、贯彻诉讼经济原则。
转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转（分）包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。
四、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》（2009年5月4日发布）
05、非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。
五、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）
06、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？
答：实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。
07、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？
答：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
六、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月16日发布）
08、未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等，能否请求结算工程价款？
答：未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等请求结算工程价款的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人与其合伙人、实际出资人等之间的关系属于内部关系，各自的权利义务按照合伙协议等约定确定。
09、实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料，转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或盖章的行为，可否认定为与实际施工人的结算行为？
答：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料的行为，实系代转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业与发包人进行结算的行为，而非实际施工人与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业之间的结算行为。实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或者盖章为由主张以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业的结算依据的，人民法院不予支持。
10、实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，欠付工程价款范围的举证证明责任由谁承担？
答：实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，应由实际施工人就发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算、实际施工人未得到清偿的工程价款数额等事实承担举证证明责任。
实际施工人能够举证证明发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算的，应由发包人对欠付转包人或者违法分包人工程价款金额承担举证证明责任。
发包人与转包人或者违法分包人尚未办理结算，导致人民法院不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的，人民法院对实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的请求不予支持。转包人或者违法分包人怠于与发包人办理结算的，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定提起代位权诉讼。
七、最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》（2015年04月19日发布）
11、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
八、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）
12、关于实际施工人的权利行使对象问题
对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
九、成都市中级人民法院《二〇一七年全市法院民商事审判工作会会议纪要》（2017年8月11日）
13、如何把握适用建设工程司法解释二十六条第二款？
答：人民法院应严守合同相对性原则，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定对实际施工人进行权利保护，不能随意扩大该条第二款的适用范围。只有在欠付劳务分包单位工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。发包人承担的责任为欠付工程款范围内的代付责任而非连带责任，人民法院在适用该规定时应当查清发包人欠付工程款的具体金额，不能随意扩大发包人的责任范围。发包人抗辩不欠付承包人工程款的，应由发包人承担相应的举证责任。
上述实际施工人是指违法分包或者转包等无效合同中对工程实际进行施工的单位或者个人。发包人是指对建设工程享有权益的建设单位或者业主，不包括层层转（分）包情况下的总承包人或者分包人。发包人承担代付责任的范围仅限实际施工人应得的工程价款本身，不包括违法分包人或者转包人应当退还的履约保证金或者应当赔偿的其他损失。
十、广东省高级人民法院《2012年民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）
14、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。审判实践中应注意要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释的规定，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
15、借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。
十、山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》
16、在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？
答：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。
十一、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）
17、实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。
具有下列情形可认定为实际施工人：
（1）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：
（2）参与建设工程承包合同的签订与履行过程：
（3）存在投资或收款行为。
18、具有下列情形的，不能认定为实际施工人：
（1）属于施工企业的内部职工：
（2）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。
上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。
19、建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。
20、对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人，其余违法分包人、转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
21、实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。
22、如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。
23、欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。
24、承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。
十二、重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年4月3日）
25、实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，如何处理？
答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条以及《2011年全国民事审判工作会议纪要》精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人提起的诉讼，应当从严审查。实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，不予支持。
26、实际施工人以承包人名义向发包人报送工程结算资料，实际施工人、承包人在该结算资料上签字或者盖章的行为，能否认定为承包人与实际施工人的结算行为？
答：发包人与承包人之间的合同关系与承包人与实际施工人的合同关系是两个不同的法律关系。实际施工人以承包人名义向发包方报送工程结算资料，表明结算的双方是发包人和承包人。承包人和实际施工人在结算资料上签字或者盖章，该行为不能认定为实际施工人与承包人之间的结算行为，也不能认定为实际施工人与发包人之间的结算行为，仅表明承包人是资料的报送方。承包人与实际施工人应当按照合同约定或实际施工情况另行依法结算。
十三、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）
27、实际施工人可以向谁主张权利？
答：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
十四、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）
28、对《解释》第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？
答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗变的，应当由发包人承担举证责任。
十五、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委〔2008〕26号）
29、实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
30、建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
31、实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
十六、绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（试行）
32、实际施工人仅起诉发包人要求支付工程款，发包人主张己按约向转包人、违法分包人付清了全部工程款，或实际施工人主张的工程款与发包人主张的欠付工程款不一致的，如何处理？
答：为查清发包人、转包人、违法分包人的具体付款情况，从而正确认定各方当事人的责任，应向当事人进行释明，由其申请追加转包人、违法分包人为案件当事人。人民法院根据案件具体情况，认为追加转包人、违法分包人为案件当事人却有必要的也可依职权追加。
33、实际施工人在两个以上，如存在同时起诉、先后起诉或尚有部分未起诉等情形，而发包人对转包人、违法分包人欠付的工程款数额却小于实际施工人主张的工程款总额，发包人对各实际施工人在欠付工程款范围内的责任如何判定？
答：根据不告不理原则，在事实清楚、权利义务关系可以独立认定并不以他案审理结果为依据的情况下，人民法院应当判决转包人、违法分包人承担付款责任，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但在欠付工程款已付清为限这一分配原则可视情况在事实认定及说理部分加以阐述。
十七、南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（通中法【2010】130号）
34、实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”。
35、实际施工人以建筑单位名义对外订立、履行合同或符合第9条第二款规定情形的，相对人只起诉建筑单位或实际施工人的，应根据案件具体情况对是否追加被告、诉讼请求的责任主体等进行法律释明。当事人申请追加另一方为共同被告的，应予准许；当事人不申请追加的，法院可以视案件具体情况决定是否依职权追加。
相对人只起诉建筑单位或实际施工人，且认定责任主体明确无争议的，为查明买卖、租赁、借贷等商事交易相关事实，可依申请或依职权追加另一方为第三人。
36、工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。
37、相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。
依前款规定，建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。
38、相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。
十八、淮安市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见》（淮中法【2013】124号）
38、实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，可能导致其无力偿付工程款的，实际施工人可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。实际施工人起诉发包人、承包人的，如发包人与承包人之间有约定管辖的条款，对实际施工人具有拘束力，实际施工人应根据约定管辖条款向有管辖权的法院起诉。
39、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等纠纷案件，应围绕民商事行为形成的过程、相关主体之间的关系等基础事实予以严格审查，并加强对当事人的诉讼指导和法律释明，确保查明事实的客观、全面。
相对人只起诉建筑施工企业的，为查明案件事实，一般应追加实际施工人作为第三人参与诉讼。
40、审理涉建设工程买卖纠纷案件，应通过对买卖合同、结算单、送货单等证据的综合分析判断，查明买卖行为是否客观存在、买卖标的是否实际用于工地施工、材料款数额是否客观真实。
对出卖方主张的材料款数额，案件其他当事人提出异议申请鉴定的，如果有初步证据证明材料款数额可能与实际不符，则应当准许申请人的鉴定申请，且应以最终的鉴定意见作为认定材料款数额的主要参考。
41、审理涉建设工程借贷纠纷案件，应当严格审查借款的时间、地点、借款资金的来源、交付方式、交付的时间、地点、对象等要素。
出借人对借款是否实际发生、借款本息的实际数额、借款是否实际用于工地承担举证责任。
对数额较大的借贷案件，建筑施工企业或实际施工人抗辩借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金与实际不符，且提供的证据足以使法官对出借人主张产生合理怀疑的，则应由出借人就借款实际交付及实际数额进一步举证。
42、确定责任主体，应以合同相对性为原则。
实际施工人以自己名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。
实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑施工企业名义与相对人订立、履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”。
43、表见代理的认定应当从严掌握，慎重认定。
考量表见代理的形成要素，应当以合同订立和履行时存在客观表象为准。交易结束后收集或发现的证明行为人身份的证据，不能作为主张表见代理成立的依据。
44、相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，相对人应对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和自己“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。
建筑施工企业主张实际施工人的行为不构成表见代理的，应对相对人存在主观恶意或重大过失等情形承担举证责任。
45、认定表见代理，应重点从以下几个方面综合审查判断：
（1）实际施工人签订、履行合同是否是以建筑施工企业的名义实施；
（2）相对人在交易过程中对实际施工人身份认知的合理性，即相对人是否属于善意且无过失；
（3）建筑施工企业是否存在过错，有无因其自身行为使相对人有理由相信实际施工人具有代理权；
（4）标的物有无实际用于施工工地；
（5）相对人持有的合同、结算单、送货单或相关债权凭证中印章的效力。
46、工程挂靠、转包、分包等关系双方约定建筑施工企业对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。
建筑施工企业依据表见代理的认定在承担责任后，可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。
十九、金华市中级人民法院《民事审判若干疑难问题讨论纪要》（2009年）
47、丙没有资质借用有资质的乙公司名义承包了某房地产公司的某楼盘工程，丙又将该楼盘工程中的单项工程以乙公司名义或者项目部、项目部经理名义分包给第三人施工，现第三人就交付工程款起诉丙、乙，丙、乙对欠付的工程款应承担何种民事责任？
答：实际施工人明知项目经理丙是挂靠乙公司借用乙公司资质承包该工程的，根据合同相对性原则，实际施工人只能向项目经理丙主张工程款。被挂靠人乙不承担责任。
48、实际施工人起诉转包人或违法分包人主张支付工程款的，工程款中是否应包括税金、利润？
答：建设工程施工合同因工程转包或违法分包，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订而无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同支付直接费中的工资或事实上已发生的材料款、机械台班费，以及工程款组成内容中的间接费和利润的，应予支持。
二十、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》
49、实际施工人可以向谁权利？
答：实际施工人应向其合同相对人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。如实际施工人至总承包人之间的建设工程施工合同为无效的，实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任。
50、实际施工人主张工程款应当起诉谁？
答：实际施工人仅起诉发包人主张工程款债权的，应当追加其合同相对人为诉讼当事人；实际施工人仅起诉其合同先对人主张工程款债权的，人民法院不应主动追加发包人为诉讼当事人。
二十一、广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答》（2012年02月12日）
51、建设工程施工合同，如何确认实际施工人的工程款？
答：实际施工人与承包人对工程款结算有约定的，按照约定支付工程款，实际施工人按照约定结算的工程款超过承包人从发包人处结算的工程款部分，由承包人承担。实际施工人与承包人在合同中没有就工程款进行约定或者约定不明的，应参照承包人与发包人之间的工程款结算原则，领取相应工程款。
52、不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人应承担何种民事责任？
答：实际施工人起诉不具有合同关系的发包人、承包人、分包人，要求其在欠付工程价款范围内承担责任的，一般应认定不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。
二十二、湖北省高级人民法院《2013年民事审判工作座谈会会议纪要》
53、实际施工人为无资质个人，工程经竣工验收合格的，可参照合同约定计算工程价款。若无合同约定，可通过鉴定确定工程价款，对于直接费和实际发生的间接费按最低标准计算。工程经竣工验收不合格的，待实际施工人对工程修复合格后方可主张工程价款。
二十三、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
54、《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用“建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任“应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。
根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。
二十四、最高人民法院民事审判第一庭法官会议纪要
55、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）
法律问题：《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
法官会议意见：
《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
56、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）
法律问题：借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？
法官会议意见：
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
57、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）
法律问题：承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？
法官会议意见：
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
58、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）
法律问题：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
法官会议意见：
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
观点来源：《民事审判指导与参考》第87辑
59、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）
法律问题：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持？
法官会议意见：
转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
二十五、湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）
60、层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？
答：实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。