宁波中院：关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（一）

一、职工在同一单位先后发生两次工伤，且两次工伤的伤残等级不同，现职工提出解除劳动合同，并要求用人单位按两次工伤分别支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，是否支持？
答：一次性伤残就业补助金是因工伤职工离职后可能存在失业情况，而给予的补助；同理，一次性工伤医疗补助金，是在工伤职工离职后对其医疗方面的补助。而职工在发生第一次工伤后并未离职，所以，解除劳动关系的行为只有一次，故应按照职工在两次工伤中伤残等级较重的一次，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
二、劳动者在工伤前未签劳动合同，受伤后享受停工留薪期工资，那么停工留薪期间是否支持双倍工资？
答：不应当支持。停工留薪待遇属于工伤保险待遇中的一项，《工伤保险条例》对此已经有明确规定。工伤职工享受停工留薪待遇属于特殊情形，不同于一般的劳动报酬，且劳动者在该期间并未实际提供劳动，故不适用双倍工资的规定。
三、劳动者在工伤后一直未回单位上班，用人单位能否直接以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除双方之间的劳动合同？
答：劳动者在工伤后一直未回单位上班，与劳动者擅自离岗未回单位工作有一定区别。本问题涉及的情形系因工伤引起，且劳动者的停工留薪期限须经劳动争议仲裁部门或人民法院依法审理后确认，因此，用人单位不能以劳动者严重违反劳动纪律为由作出解除劳动合同的决定。但用人单位可在合理期限内向劳动者发出通知，要求劳动者提供医疗部门出具的病休证明，或要求劳动者回单位上班。在用人单位履行通知义务后，劳动者仍一直未提供病休证明或回单位上班的，用人单位可依浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十五条之规定，直接与劳动者解除劳动关系。
四、用人单位为劳动者缴纳工伤保险的缴费基数低于劳动者实际工资，劳动者按缴费基数获赔一次性伤残补助金后，能否主张差额部分？
答：虽《工伤保险条例》第十条第三款规定：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额与单位的费率之积。第五十五条第（五）项又规定：工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤待遇有异议的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。但目前宁波大市范围内，用人单位缴纳工伤保险费并未按《工伤保险条例》第十条的规定执行，仍由用人单位自行申报，故对用人单位少缴工伤保险费造成待遇损失的差额部分，劳动者可向用人单位主张权利、
五、劳动者发生工伤并被定为相应伤残等级后，以用人单位未为其缴纳社会保险为由，要求解除与用人单位的劳动合同，能否同时主张解除劳动合同的经济补偿及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金？
答：可同时主张。只要用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者以此为由解除劳动合同，主张经济补偿的，应予支持。鉴于双方之间的劳动关系已经解除，且《工伤保险条例》对工伤职工解除劳动合同并未设置前提条件，故对已遭受工伤并已构成相应伤残等级的劳动者，能直接主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
六、《社会保险法》实施后，第三人侵权导致的工伤，如何确定赔偿顺序？浙政发（2009）50号通知规定的“有限兼得”模式，能否继续适用？
答：根据《社会保险法》第四十二条的规定理解，因第三人侵权造成的工伤，劳动者应先向第三人主张侵权赔偿。当第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人时，劳动者才可要求工伤保险基金（已参保情形）或由用人单位（未参保情形）先行赔付。先行赔付后，工伤保险基金机构或用人单位有权向第三人追偿。
《社会保险法》第四十二条的规定的追偿权，仅指“医疗费”，而并非所有赔偿项目，且“医疗费”不能双重赔偿，故该规定并未否定“有限兼得”模式，浙江省人民政府的浙政发（2009）50号政府令仍应适用。
七、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第一条中规定的“用人单位赔偿损失”，该“损失”如何认定？
答：该条解释明确将用人单位未为劳动者办理社会保险手续且不能补办，导致劳动者无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失的请求纳入受理范围。
根据“谁主张谁举证”原则，该赔偿损失的举证责任应该在劳动者一方，劳动者应举证证明不能补办社会保险导致其无法享受社保待遇的损失情况。但在实际操作中可能会发生劳动者无法计算其所受损失的数额，如养老保险待遇需等到劳动者退休之后才能享受。因此，如果劳动者主张损失赔偿，应就其实际已遭受的损失提供相应的证据；若劳动者无法证明，却仍坚持的，则驳回该诉讼请求。
八、违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同，并要求用人单位支付违法解除之日至判决继续履行合同期间的工资损失，是否应当支持？如支持，按照什么标准支付？
答：劳动者无法提供正常劳动的原因是用人单位违法解除劳动合同造成的，并非是劳动者自身不愿劳动。劳动者虽未提供劳动，但用人单位仍应支付违法解除劳动合同之日至继续履行劳动合同之日的工资损失。至于支付标准，可依劳动者在劳动合同解除前的平均工资为标准，但应考虑劳动者实际未付出劳动，也未为企业带来效益，因此，支付给劳动者的工资中应剔除实发的奖金、加班工资等，但不能低于当地的最低工资标准。
在劳动者主张赔偿金情形下，劳动者再主张“停工期间”的工资损失，则不予支持。
九、用人单位解除劳动合同，劳动者诉请要求支付赔偿金，经法院审查后发现不属于违法解除，但用人单位仍需支付经济补偿，该种情形是否应向劳动者释明？还是另案处理？
答：双方之间的劳动争议是因为解除劳动关系的行为引起的，虽经济补偿与赔偿金的适用前提不同，但由于劳动者对法律规定的认知可能较弱，且是否属于用人单位违法解除劳动合同，须经劳动争议仲裁部门或人民法院依法确认，因此，经济补偿内容虽未经仲裁前置，但劳动者对用人单位因解除劳动合同造成的损失已提起仲裁，若再让劳动者另行仲裁，则造成当事人讼累及司法资源的浪费，故可直接向劳动者释明，要求劳动者变更诉讼请求为支付经济补偿，若劳动者仍坚持支付赔偿金的，则驳回该诉讼请求。
十、经济补偿是否有最高限额？
答：按照《劳动合同法》第四十七条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿以每满一年支付一个月工资的标准，如劳动者工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按工资三倍的数额支付，最高不超过十二年。仅从字面意思理解，似乎三倍以下工资的劳动者可以不受最高年限的限制。但由此会导致工资接近月平均工资三倍的劳动者最终得到的经济补偿反而比超过月平均工资三倍的劳动者更高，这样就不符合经济补偿的真实意义，故应当理解为经济补偿有最高限额。经济补偿的最高限额是本地区上年度职工平均月工资的三倍，最长期限为12年，即最高按月平均工资补偿36个月。
十一、用人单位以劳动者的行为给公司造成损失为由，向劳动者主张赔偿损失，是否属于劳动争议案件？应如何处理？
答：因劳动者在履行劳动合同过程中，给用人单位造成损失的，该类案件属于劳动争议范畴。用人单位可以向劳动者主张赔偿，但要承担相应的举证责任。至于具体赔偿数额，应当综合考虑损失的大小，用人单位在劳动者的选任和监管上的过失，劳动者的过错程度及其从用人单位获取的劳动报酬数额、双方劳动合同的约定及用人单位规章制度规定等因素酌情确定。
十二、用人单位在经营过程中被吊销营业执照，劳动者主张未签书面劳动合同的双倍工资，是否支持？
答：用人单位在经营过程中被吊销营业执照，意味着在被吊销后，失去了合法的经营资格，亦丧失了合法的用工主体资格。因不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者，违反了《劳动合同法》的强制性规定，即使双方签订了劳动合同，亦属无效劳动合同，双方之间不属于劳动合同关系。故对劳动者以未签书面劳动合同而主张双倍工资的请求，不予支持。
十三、法定节假日加班工资如何计算？
答：《劳动法》第四十四条第三款规定：“法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬。”该法第五十一条又明确规定，即使劳动者在法定节假日内没有提供劳动，用人单位仍然应当按照正常出勤的标准向其支付工资。由于21、75天/月的月计薪天数已经扣除了法定节假日（11天），因此，若劳动者在法定节假日加班的，用人单位只需要在正常工资之外另行支付两倍（200%）即可，共为300%的工资报酬。