关于律师办理建设工程案件的九大类实务指引

一、建设工程施工合同效力

（一）建设工程施工合同无效情形：
《施工合同纠纷司法解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
1、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。
《施工合同纠纷司法解释》第二条第二款规定，“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。
《施工合同纠纷司法解释》第三条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。
（二）不被认定为无效的情形：
1、承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
（三）当事人主张其他情形导致合同无效，应当结合纠纷所确定的事实，根据《民法典》相关规定判定。

二、建设工程施工合同的解除

（一）建设工程施工合同约定的解除合同事由发生时，解除权人可以请求解除合同。
（二）符合《民法典》第五百六十三条的规定的情形时，当事人可以解除合同。
（三）行使合同解除权的期限：根据第五百六十四条规定，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。

三、建设工程施工合同的撤销

符合民法典第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条规定的情形，当事人有权请求人民法院或仲裁机构撤销，撤销权消灭情形按照民法典第一百五十二条的规定适用。

四、工程价款结算

（一）无效合同工程款结算：根据《民法典》第七百九十三条之规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”；根据《施工合同纠纷司法解释》规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。
（二）有效合同工程款结算：根据《施工合同纠纷司法解释》，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。律师应当注意建设工程竣工验收不合格和建设工程质量不符合约定的差异，前者在承包人修复至合格前，发包人可拒付工程款，后者承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人可请求减少支付工程价款，但完全拒付工程款可能得不到支持。
（三）工程价款结算争议
1、工程价款结算
（1）结算依据的采纳
经过招标的建设工程，一般以中标合同为结算依据，中标合同之外的变相降低工程价款的合同，应认定为无效；合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的，以招标文件、投标文件、中标通知书为结算依据。
（2）合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当从其约定。
（3）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
（4）根据合同约定的工程造价及决算的计价方法，由于专业性太强，双方当事人无法就结算达成一致意见的，或者合同约定不明导致争议的，应就双方争议部分进行司法鉴定，由负有举证责任的一方申请鉴定并支付鉴定费用提交相关材料。但当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；诉讼前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
（5）当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
2、工程款利息的支付
（1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
（2）利息从应付工程价款之日计付。合同有约定按约定，未约定或约定不明，分别按工程实际交付之日、未交付的按提交竣工结算文件之日、未交付也未结算的按起诉之日。
3、工程垫资和垫资利息
（1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
（2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
（3）当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

五、工程价款优先受偿权

（一）承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
（二）装饰装修工程的发包人不是建筑物的所有权人的，承包人不享有优先受偿权。
（三）工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者。
（四）承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
（五）发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

六、工程质量

（一）工程质量的责任主体是承包人，由于承包人的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包人应负责无偿修理或返工、改建,由此造成工程逾期交付的,承包人应当承担违约责任。
（二）工程质量承包方免责事由
1、发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（1）提供的设计有缺陷;
（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
（3）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
2、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
（三）工程质量损失的其他赔偿主体：分包人和实际施工人。

七、施工工期

（一）工程实际工期超过施工合同约定工期的，若系承包人原因造成延期，则应按合同约定承担违约责任。若是发包人原因造成延期，应按合同约定赔偿承包人损失。若是双方原因造成工期延误的，则应按实际情况确定责任。
（二）开工日期的确定关系到工期是否延误，实践中开工日期在开工通知、施工合同约定、《施工许可证》都可能体现，如出现不一致，按照《施工合同纠纷司法解释》规定进行确定：
1、开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
2、承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
3、发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
（三）竣工日期的确定，按照《施工合同纠纷司法解释》，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
（四）工期可以顺延的情形一般包括：工程量增加、发包人设计变更、未按约定提供设计施工图等、发包人未按约定支付工程款、发包人提供的材料或指定的分包项目出现迟延、工程质量鉴定合格的鉴定期间、合同约定的其他情形、不可抗力等。工期顺延一般应取得发包人或监理人的签证等方式确认，或者虽未取得确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定。

八、工程价款的司法鉴定

（一）司法鉴定程序启动：司法鉴定一般由负有举证责任的一方当事人申请，法院也可依职权进行司法鉴定。
（二）鉴定机构的选取：目前一般由法院在鉴定中介机构库中抽签选取，但应注意鉴定机构的鉴定事项是否超出其资质范围。
（三）司法鉴定范围：除双方当事人同意或者约定不明、争议事实范围不清外，应当仅就有争议的事实部分进行鉴定。律师办理业务过程中，特别应注意防止出现擅自扩大鉴定范围、甚至改变合同明确约定的计价方式进行鉴定等“以鉴代审”的情况。
（四）鉴定材料质证、鉴定初稿的异议和鉴定结论的质证：律师应当协助当事人对鉴定材料进行质证，提出是否能成为鉴定依据的质证意见。律师应当协助当事人对鉴定初稿进行审查，对不当之处及时提出异议，重点审查鉴定机构的资质和鉴定人员的资格、材料机械人工费用的定价和调差、工程量的计算方法等是否符合合同约定或其他确定的依据。司法鉴定报告形成后，律师应当和当事人、当事人聘请的造价工程师对鉴定报告涉及的事项逐项审核，对于可能存在的违反鉴定程序、超出鉴定范围、错误选取鉴定依据和方法等，拟定书面质证意见，必要时在庭审中应当请专家证人出庭质证。如涉及需要且可能重新鉴定，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号），向法院及时提出。

九、工程质量鉴定

（一）对于工程质量可能不合格或者不符合合同约定的，发包方可以申请司法鉴定，确定应当承担质量责任的主体以及责任承担的范围。工程质量鉴定不合格的，可以要求对修复费用、修复工期进行鉴定，以确定发包人的损失金额。
（二）关于工程质量鉴定的鉴定机构选取、鉴定所需证据材料的质证、鉴定初稿异议、鉴定报告的异议和质证等程序，参考“工程价款的司法鉴定”的相关意见。