超过退休年龄且享受农保，能否认定为劳动关系？

2015年5月，保险公司太原中心支公司开展以扩大保险代理人团队为目的的“猎鹰行动”。宋某于2015年5月14日加入保险公司的保险代理人团队，2015年5月15日，宋某向保险公司缴纳单证保证金500元。2015年5、6月保险公司向宋某共计支付1600元佣金。同年7月，保险认为宋某来公司工作2个月就因为工作过错离职，并不再向宋某发放佣金。2015年11月4日，宋某向人社厅举报保险公司，请求人社厅责令保险公司给其补发工资3260元，退还保证金500元；责令保险公司支付其双倍工资4860元，经济补偿810元，支付保证金利息25元。
人社厅经审查认为宋某2015年5月开始被雇佣时，其年龄已经超出法定退休年龄，其与被反映单位之间不属于劳动关系，且通过太原市新型农村社会养老保险信息系统查实，宋某已从2012年6月起，享受新型农村社会养老保险待遇。人社厅于2015年11月6日作出5号《劳动保障监察不予受理投诉决定书》。宋某不服提起本诉。
一审法院
劳动关系是基于劳动合同所产生，但在双方未订立劳动合同的情况下，其主要实体符合法律、法规规定的劳动关系即可确认为事实劳动关系。本案中，宋某1952年5月20日出生，2015年5月14日加入保险公司的保险代理人团队，并未签订劳动合同，且其已从2012年6月起享受新型农村社会养老保险待遇。人社厅省人社厅作为劳动保障行政部门，其认为宋某不符合建立劳动关系的主体资格，与第三人保险公司不属于劳动关系，遂于2015年11月6日作出的5号《劳动保障监察不予受理投诉决定书》并无不妥。《劳动保障监察条例》规定了劳动保障行政部门实施劳动保障监察的事项，宋某与保险公司之间的纠纷，不属于劳动保障监察职权范围。故宋某诉请的理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回宋某的诉讼请求。
宋某不服上诉称，一、原审认定上诉人和第三人之间不属于劳动关系，是错误的。1、超过法定退休年龄的不属于劳动关系没有法律依据。《劳动法》第50条规定，禁某某未成年人，没有禁某某老年人。2、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定，“以享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期间内的工作内容、报酬、医疗、劳动保险待遇权利和义务”。该条明确指出已经享受了退休待遇，也需要签订明确劳动关系的协议，应当享受劳动法的保护。3、所谓被上诉人单位调查核实，是事后补办的。调查报告没有载明承办人姓名，性别、等基本情况。不能确认其承办人有执法资格，因此是一份无效证据。二、上诉人去保险公司工作，口头协商好是底薪加提成，根本不存在代理关系。1、没有签订代理合同明确双方的权利和义务，没有证据，就是劳动关系。2、《保险代理人员管理规定》第五十条“凡持有<资格证书>并且从事个人代理业务者，必须与保险公司签订<保险代理合同书>，持有所代理保险公司核发的<展业证书>，并由所代理保险公司报经其所在地的中国人民银行分行备案后，方可从事保险代理人业务”。3、上诉人既没有相关证书，也没有与保险公司签订任何合同，因此根本不存在代理关系。三、被上诉人既没有认真调查核实上诉人反映的事实，也没有负责任的答复（或者协调）上诉人反映的问题。l、被上诉人答复中引用的《关于实施<劳动保障条例>若干问题第十八条，只是说明应当给予答复，根本没有具体内容。被上诉人在《答辩状》中说，超过法定退休年龄不予受理，却没有说到“超过法定退休年龄不予受理”的法律依据。2、（部令25号）属于《劳动法》的下位法，不能和《劳动法》相抵触。3、被上诉人在答辩状中才提到保险代理问题，充分说明被上诉人在作出《不要受理决定书》以前根本没有调查核实。综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的合理诉求。
二审法院
本院认为，关于上诉人宋某与保险公司之间是否存在劳动关系的问题。山西省人社厅认为，宋某与保险公司之间构成保险代理关系，但宋某与保险公司之间并没有按照《保险法》第126条的规定，签订委托代理协议。说明二者之间并不是保险代理关系。且本案第三人保险公司辩称，宋某并没有取得保险代理人资格，与保险公司之间并不构成保险代理关系。本案原审第三人保险公司虽然是以保险代理人的名义招聘的宋某，但从宋某应聘到保险公司后从事的工作来看，并不是保险代理人的工作，而是一些发放传单、联系客户等具体工作，且从2015年5、6月份，保险公司给宋某发放的的工资报酬来看，是按月发放，且相对固定。所以宋某与保险公司之间，应该是构成事实上的劳动关系。被上诉人山西省人社厅主张上诉人宋某应聘时超过了法定退休年龄，原审法院认为上诉人已从2012年起享受新型农村社会养老保险待遇，故上诉人与保险公司之间不能形成劳动关系。本院认为，上诉人宋某应聘时超过法定退休年龄及从2012年起享受新型农村社会养老保险待遇，并不能成为否定其与保险公司之间形成劳动关系的法定事由，也没有违反法律的强制性规定。本院对被上诉人的主张不予认可。关于上诉人宋某投诉的问题是否属于劳动监察范围。《劳动保障监察条例》第九条规定，任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。上诉人宋某与保险公司之间形成了事实上的劳动关系，其认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益，有权向劳动保障行政部门投诉。上诉人宋某投诉内容是请求被上诉人责令被上诉人保险公司补发及支付其工资，符合《劳动保障监察条例》第十一条第（六）项之规定，属于劳动保险监察内容。被上诉人依据劳动部《关于实施＜劳动保障监察条例＞若干规定》第十八条的规定，作出《劳动保障监察不予受理投诉决定书》，适用法律错误，应予撤销。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销一审行政判决；
二、撤销人力资源和社会保障厅5号《劳动保障监察不予受理投诉决定书》；
三、责令人力资源和社会保障厅重新作出行政行为。