优先受偿权的行使问题研究

建设工程价款优先受偿权制度的立法目的是为了保护建筑农民工的工资利益，从而维护弱者的生存权利与社会的公平正义。因此，优先受偿权的行使问题，一定程度上关系到社会秩序的稳定，值得探讨。
一、优先受偿权概论
法律规定
《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
行使前提
分析以上法律规定，我们理解优先受偿权的行使前提为：一是承包人的工程价款数额确定、支付期限届至，即工程价款支付条件成就；二是发包人未按照约定支付工程价款，承包人催告发包人在合理期限内支付，但发包人逾期仍不予支付。三是承包人应在法律规定的期限内行使。
不宜折价、拍卖的工程
同时，不宜折价、拍卖的工程，承包人不可行使优先受偿权。我们理解不宜折价、拍卖的工程主要包括：一是违章建筑。违章建筑是指建造人违反国家法律、行政法规的规定建造的建筑物及其附属设施，如未办理建设工程规划许可证的工程。因违章建筑无法完成产权登记，基于物权的公示公信原则及不动产物权的登记生效主义，相关权利主体对违章建筑难以处分。二是工程质量不合格且无法修复的工程。承包人要求发包人支付工程款的前提是其施工的建设工程质量合格，如工程质量不合格且难以修复或建设工程经修复仍不合格，发包人的权益无法实现，承包人无权参照合同约定请求发包人给予折价补偿。三是法律法规规定的其他情形。如公益性质的学校、医院等不宜通过折价、拍卖的方式转让。
行使的方式
根据法律规定，承包人行使优先受偿权的主要方式是“协议折价”与“请求法院拍卖”。“协议折价”是指承包人与发包人协商将承包人施工的建设工程以合理的价格抵偿承包人的工程款。当然，承包人行使优先受偿权应当遵守诚信原则、权利不得滥用原则以及公平原则，承包人不得与发包人串通以明显低于市场价或显失公允的价格将建设工程折价抵偿工程款。“请求法院拍卖”的方式在实践中有承包人直接请求法院拍卖并强制执行、承包人在发包人作为被执行人的执行程序中以参与分配的方式行使优先受偿权、承包人在发包人企业破产程序中行使、承包人在发包人将建设工程转让后行使等多种方式。
二、“协议折价”方式行使
合理价格
根据民法典第807条的规定，承包人与发包人可以协议折价的方式协商将建设工程折价抵偿工程款。虽然法律规定简单明了，但实践中具体操作起来却并不容易。协议折价，核心是“价”，协议折价的“价”应当是合理的市场价格，不应明显偏离市场价值。我们建议以公平合理的估价作为基准价，具体可以第三方有资质的评估机构对建设工程进行评估，以评估价作为协议折价的“价”。如发包人的其他债权人有异议，可以申请法院委托评估机构再评估，以衡量承包人或发包人委托的评估机构出具的评估价的合理性，如其明显偏离市场价值，应以法院委托的评估机构出具的评估价为准。
以房抵债
承包人通过“协议折价”的方式行使优先受偿权，应注意“协议折价”与“以房抵债”的区别。“以房抵债”是指承包人与发包人协商达成协议约定将发包人的部分房屋按照一定的价格抵偿承包人的工程进度款或工程结算款。如果承包人在“以房抵债”协议中明确表示行使优先受偿权且优先受偿权的行使条件已成就，“以房抵债”协议可以看作是“协议折价”的方式。如果承包人在“以房抵债”协议中并未表示行使优先受偿权或优先受偿权的行使条件尚未成就，“以房抵债”协议就难以看作是“协议折价”的方式。
诺成性或实践性
“以房抵债”协议是诺成性合同还是实践性合同，实践中存在较大争议。有的法院认为“以房抵债”协议类似于代物清偿合同，代物清偿合同的典型特征是交付，由此推演出必须办理不动产房屋转让登记才能产生“以房抵债”的效力；而有的法院认为“以房抵债”协议属于诺成性合同，承包人与发包人意思表示一致即可发生法律效力。如此，“以房抵债”协议生效后，原有的工程款债权债务消灭，双方按照以房抵债协议享有权利并履行义务。
协议折价的风险与困境
承包人通过“协议折价”的方式行使优先受偿权比较简单直接，但是通过“协议折价”的方式亦存在一定的困境和风险。
我们认为，权利在实践中真正得到实现远胜于权利仅仅停留在纸面上。承包人与发包人协商将建设工程折价抵偿工程价款，但承包人要真正实现工程款债权却并非易事。协议折价时，承包人施工的建设工程可能已经竣工，但是建设工程还未办理产权登记，仍然需要发包人配合办理产权登记及过户手续。如果发包人的其他债权人申请查封了建设工程或房屋，或发包人将房屋出售他人尤其是符合唯一住房认定条件的购房者，甚或建设工程最后由于各种原因无法通过验收或无法办理产权证，如此承包人就难以实现房屋产权过户。
承包人与发包人签订“以房抵债”协议后，从发包人的角度来看，其已经按照双方协议约定的方式支付工程价款，但承包人的工程款债权还停留在纸面上。本来按照合同约定，发包人未支付工程价款，承包人可以选择停工或解除合同以止损。现在，双方达成“以房抵债”协议，承包人就不能根据原先的协议约定进行停工或解除合同，其须继续投入资金、人力、物力组织施工，如果后期“以房抵债”协议无法真正实现承包人的工程款债权，承包人面临的风险较大。
三、强制执行行使
优先受偿权的强制执行行使是指承包人不经诉讼或仲裁程序确认优先受偿权而选择直接向法院申请拍卖、变卖其施工的建设工程，并就拍卖或变卖的价款进行优先受偿。
我们理解，优先受偿权虽然属于法定优先权，但是未经诉讼或仲裁程序，承包人是否享有优先受偿权、工程价款的具体金额均未得到生效法律文书的确认，如此时承包人直接请求法院拍卖、变卖建设工程以行使优先受偿权，人民法院基于各方面考虑不一定会予以接受。因为，未经诉讼或仲裁程序确认优先受偿权，承包人直接请求法院拍卖建设工程以行使优先受偿权，人民法院要在执行程序中查清承包人是否享有优先受偿权、工程价款的具体数额、发包人与承包人是否串通损害其他第三方的合法权益，如此明显与审执分离原则相违背，各方当事人的权利也难以在实体和程序上得到充分的保障，加之人民法院执行案件繁多、法官案件责任制等诸多因素，实务中，承包人直接请求法院拍卖建设工程行使优先受偿权比较难得到法院支持。
参与分配
当然，如果发包人作为被执行人，承包人施工的建设工程已被发包人其他债权人查封并申请强制执行，此时要求承包人通过诉讼或仲裁程序确认优先受偿权之后再予以行使，恐发包人的其他债权人已将建设工程的拍卖款分配殆尽。我们理解，于此种情形，承包人可以提交详尽的材料在该等执行程序中直接请求行使优先受偿权以参与分配。人民法院可以根据不同情况作出处理：一是如果发包人没有异议，发包人的其他债权人审查承包人提交的参与分配材料后未提出反对意见，人民法院可以直接审查承包人的优先受偿权是否存在从而决定承包人是否可以参与分配；二是如发包人有异议或发包人的其他债权人有合理的反对意见，人民法院可以组织听证程序以裁断承包人是否享有优先受偿权以及工程价款的具体数额，必要时可以裁定执行中止，并要求承包人通过诉讼或仲裁程序对其优先受偿权予以确认，根据承包人提起诉讼或仲裁程序的裁决结果再重新启动执行程序。
四、破产程序中行使
发包人进入破产程序后，承包人可以向破产管理人申报债权并主张优先受偿权。虽然现行法律并未明确规定承包人可以在破产程序中直接行使优先受偿权，但承包人可以积极主张权利，请求破产管理人根据法理进行解释并予以认可，其可以主张优先受偿权优先于抵押权，抵押权可以优先受偿，优先受偿权更可以优先受偿。
如破产管理人不予确认承包人的优先受偿权，有学者观点认为，承包人可以通过提起别除权诉讼方式确认优先受偿权。承包人对其施工的建设工程享有优先受偿权，对于建设工程这一特定财产来说，承包人享有法定优先权，其可以主张就该特定财产无需经过破产清算程序而优先受偿的权利。
五、工程转让中行使
发包人将建设工程所有权转让后，承包人是否可以行使优先受偿权，现行法律并未明确规定。实践中有两种观点，一是发包人将建设工程转让后，承包人对受让人行使优先受偿权缺乏事实和法律依据。民法典第807条规定承包人可以对发包人所有的建设工程行使优先权，但在发包人丧失建设工程所有权后，承包人向发包人行使优先受偿权失去事实基础且无法律依据。二是优先受偿权属于法定优先权，法定优先权类似于担保物权，具有一定的追及效力，该权利在建设工程转让后仍然附在建设工程之上，承包人可以就其施工的建设工程行使优先受偿权。
我们认为，发包人将建设工程转让后，承包人是否可以行使优先受偿权，涉及到承包人行使优先受偿权的法益与受让人享有完满的建设工程所有权的法益衡量取舍问题。法学本身是一种法益衡平的学问，发挥着各种利益冲突的平衡器和社会秩序的稳定器作用。如果发包人将建设工程转让给受让人时，受让人知道或应当知道该特定财产即转让的建设工程存在承包人可以行使优先受偿权的法定权利，但受让人愿意受让这一带有“权利瑕疵”的建设工程所有权，尤其在建设工程转让价款明显低于市场价的情况下，应允许承包人继续对其施工的建设工程行使优先受偿权，而不论该建设工程的所有权人是谁。受让人如因承包人行使优先受偿权受有损失时，可以向发包人追偿；如果发包人将建设工程转让给受让人时，受让人不知道或不可能知道转让的建设工程上仍存在承包人可以行使优先受偿权的可能性，受让人基于善意受让该建设工程，尤其在该建设工程的产权已经过户到受让人名下时，为保护交易安全，承包人不可行使建设工程优先受偿权。
转载自公众号：商法律谈
作者：虞正飞律师