（2011年7月6日 〔2010〕行他字第236号）
山东省高级人民法院：
你院《关于于保柱诉临清市劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案如何适用〈工伤保险条例〉第十四条第（五）项的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院的第一种意见。即职工因公外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定，认定为工伤。此复。
附：山东省高级人民法院关于于保柱诉临清市劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案如何适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项的请示
（2010年12月2日 鲁高法〔2010〕231号）
最高人民法院：我院在办理于保柱诉临清市劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案，对《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定理解与适用把握不准。经我院审判委员会研究后对如何适用相关规定存在不同意见，特向贵院请示。
一、当事人基本情况
申诉人（一审原告、二审上诉人）于保柱，男，1961年2月20日出生，汉族，河北省馆陶县魏僧寨镇申街东村村民，住该村。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）临清市劳动和社会保障局，住所地临清市果园路80号。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）临清市龙业轴承有限公司，住所地临清市潘庄镇工业区。
二、原审法院查明的事实及裁判情况
临清市人民法院一审认定：2004年6月15日，被告临清市劳动和社会保障局（以下简称临清市劳动局）作出临劳社工决〔2004〕3号《关于不予认定于建强死亡为工伤的决定》，以于建强死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十四条认定工伤的情形，也不符合第十五条视同工伤的情形为由，决定对于建强的死亡不予认定为工伤。原告于保柱（于建强之父）不服，向临清市人民政府申请行政复议。
2004年10月22日，临清市人民政府作出临政复决字〔2004〕第022号行政复议决定，维持了被告临清市劳动局的上述工伤认定。原告于保柱不服，诉至法院。根据被告提供的第三人临清市龙业轴承有限公司（以下简称龙业公司）的考勤表，对龙业公司经理魏师玉、车间主管陈彦军、原告于保柱、证人路长思的询问笔录以及于建强遗留的四份招工书面记录，能够证明于建强生前与第三人龙业公司有过事实劳动关系。根据被告提交的临清市公安局刑警大队的两份证明，能证实发现于建强尸体的地点是临清市青年办事处东窑村北卫运河内，时间是2003年11月8日，且排除他杀，但不能证明于建强死亡的具体时间、地点、原因及死亡的经过和现场。因此，不能判明于建强的死亡与其生前从事的工作有必然的因果关系，故而不能排除有《工伤保险条例》中规定的不得认定为工伤或视同工伤的情形。被告临清市劳动局根据调查的现有证据作出不予认定于建强工伤的决定并不违背法律规定，应依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，临清市人民法院于2005年1月11日作出（2004）临行初字第169号行政判决，判决维持临清市劳动局2004年6月15日作出临劳社工决〔2004〕3号《关于不予认定于建强死亡为工伤的决定》的行政行为。于保柱不服一审法院判决，向聊城市中级人民法院提起上诉。
聊城市中级人民法院经审理认为：根据被上诉人临清市劳动局提供的龙业公司的考勤表和对魏师玉、陈彦军、于保柱的询问笔录，可以证明于建强于2003年7月11日到龙业公司上班，至2003年10月3日在龙业公司车间工作。被上诉人提供的对路长思的询问笔录和于建强遗物中的招工记录，可以证明于建强死亡前曾外出为龙业公司招工，并且这种招工行为是龙业公司安排或者同意的。因此，可以认定，于建强死亡前与龙业公司存在着事实上的劳动关系。被上诉人提供的临清市公安局刑警大队的两份证明能够证明发现于建强尸体的时间和地点，但不能证明于建强死亡的具体时间、地点、原因，被上诉人、上诉人、原审第三人也均未提供其他证据予以证明。因此，不能认定于建强的死亡与其为龙业公司招工有必然的因果关系，不符合《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定工伤的情形，也不符合该条例第十五条规定的应视同工伤的情形。被上诉人据此作出不予认定于建强死亡为工伤的决定，证据充分，适用法律正确。上诉人可在查清于建强死因后，依法再行提起工伤认定申请。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十四条规定，在此情形下，用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤结论。但这并不是说在用人单位不提供证据或者提供证据不完全的情况下，就应当推定为工伤。工伤认定部门仍然应依法调查取证，根据查证的情况作出是否应当认定工伤的决定。因此，上诉人所持原审第三人龙业公司未能举证证明于建强死亡不是工伤就应当认定是工伤的理由不能成立，不予支持。对被上诉人作出工伤认定所适用的程序，当事人均不持异议，经审查确认其合法。综上，被上诉人临清市劳动局作出的不予认定于建强死亡为工伤的决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审法院判决维持并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求应依法予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，聊城市中级人民法院于2005年4月11日作出（2005）聊行终字第19号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。三、合议庭审查意见
合议庭经审査，形成以下意见：根据被上诉人临清市劳动局提供的龙业公司的考勤表和对魏师玉、陈彦军、于保柱的询问笔录，可以证明于建强于2003年7月11日到龙业公司上班，至2003年10月3日在龙业公司车间工作。被上诉人提供的对路长思的询问笔录和于建强遗物中的招工记录，可以证明于建强死亡前曾外出为龙业公司招工，并且这种招工行为是龙业公司安排或者同意的。因此，可以认定，于建强死亡前与龙业公司存在着事实上的劳动关系。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……”根据本案有效证据，可以证明于建强死亡前曾外出为龙业公司招工，至于于建强死亡前是否因公外出，龙业公司并未提供证据证明于建强2003年10月3日前有辞职或请假的事实，且于建强遗物中记录招工的最后时间为2003年10月15日，可以推定于建强在2003年10月3日之后仍继续为龙业公司招工，其死亡时间应属于因公外出期间。对于于建强的死亡是否属于工作原因的问题。临清市公安局刑警大队的两份证明能够证明发现于建强尸体的时间和地点，但不能证明于建强死亡的具体时间、地点、原因，各方当事人也均未提供其他证据予以证明。根据现有证据，虽然不能认定于建强的死亡与其为龙业公司招工必然有因果关系，但亦不能排除两者之间的因果关系。在用人单位举证不能的情况下，应先作出有利于职工的认定。因此，根据本案现有证据，可以推定于建强的死亡系由于工作原因，于建强的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”情形，临清市劳动局作出的《关于不予认定于建强死亡为工伤的决定》认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。原审法院判决予以维持不当，应予以改判。
四、我院审判委员会意见
案经我院审判委员会研究，就职工因公外出期间死因不明的能否认定为工伤的问题形成两种不同意见。
第一种意见同意合议庭意见，认为职工因公外出期间死亡，虽然死因不明，但不能排除系由于工作原因导致死亡，且职工死亡发生在因公外出期间，应属于《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定的“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”情形，应当认定为工伤。
第二种意见认为，职工因公外出期间死亡，但死因不明，不能认定职工的死亡系由于工作原因，不符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，不应认定为工伤。对本案如何适用法律，请给予批复。
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