实际施工人直接以发包人为被告主张权利，应符合“如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现”的必要条件

本案一审和二审法院认定原告主体不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下称建工解释2004）第二十六条第2款的规定，强调不能孤立地理解第2款的规定，认为只要是实际施工人就可以不受任何条件限制直接起诉发包人要求支付工程款。
裁判规则：
建设工程实际施工人不向合同相对方主张权利，而越过合同相对方仅向与与其无合同关系的发包人主张工程款，客观上是突破合同相对性来主张实体权利，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件，否则，将不予受理。
案例来源：苏中民初字第00023号、（2015）苏民终字第00028号。
案件事实：
2010年9月22日，发包人观音园公司和承包人中扶公司订立案涉苏州观音寺寺庙工程建设工程施工合同。2010年9月30日，中扶公司苏州观音寺寺庙工程项目部作为发包方，明境公司作为承包方，签订中扶建设有限责任公司内部工程承包施工责任书，约定由明境公司负责整体施工案涉工程，且根据苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同约定的付款方式付款，由中扶公司扣除6%的管理费后归明境公司支配使用。
2010年11月1日，明境公司按照观音园公司的指令进场施工。因为观音园公司未按时完全提供施工场地、观音园公司将案涉范围内工程进行多次另行发包、对施工图纸进行变更、原定甲供材料改又明境公司代买等原因导致工期比合同工期增加730天，明境公司认为工程结算造价大幅上升。2014年1月20日，观音园公司与中扶公司苏州观音寺寺庙工程项目部达成会议纪要，约定后者在2014年5月1日前向欠着提交符合合同要求的经发包人认可的设计变更所牵扯到的价格变更的结算资料。
2014年，明境公司提起一审诉讼主张观音园公司支付工程款29649644元和利息等，被裁定驳回起诉。2015年明境公司提起上诉，被裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为：
现有证据无法证实明境公司与观音园公司之间存在直接的合同关系，明境公司直接向观音园公司主张欠付的工程款，既有悖于合同相对性原则，也有悖于三方结算协议关于结算方式的约定。
即使存在欠付工程款，中扶公司、观音园公司对于明境公司的付款义务也存在先后顺序。因为明境公司并未对中扶公司提出任何诉讼请求，明境公司与中扶公司之间关于本案所涉工程的欠付款问题无法明确，明境公司主张适用建工解释2004第二十六条向观音园公司主张直接付款的前提不能成立。
综上，观音园公司在目前情况下并非是适格被告，裁定驳回明境公司的起诉。
二审法院认为：
本案中上诉人并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且上诉人在原审中并未向原审第三人主张权利，未向原审第三人提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求被上诉人依据寺庙施工合同直接向其支付工程款，而非主张被上诉人在欠付原审第三人工程款的范围内承担责任，此亦不符合建工解释2004第二十六条第2款规定。退一步说，即便如上诉人所称涉案合同均无效，上诉人为实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。
因此，原审法院以本案不符合民事诉讼法第一百一十九条的受理条件，不予受理并无不当。据此，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
适用规则的沿革：
建工解释2004第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号，下称建工解释2020）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”