当事人申请工程量鉴定的，法院通过考察现有证据是否足以认定工程量来决定是否同意鉴定

【方法解析】
当事人对工程量存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以对工程量进行鉴定。工程量鉴定可以由当事人自行委托后或申请由法院委托鉴定，法院委托鉴定的证明力和公信力高于当事人自行委托鉴定。如果双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果[ 参见浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条。]。当事人如果申请法院进行工程量鉴定，法院需要通过考察该证据与案件的关联程度来决定是否同意申请，避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定，如果根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程量及工程价款委托鉴定。
【解析规则】
当事人申请工程量鉴定的，法院通过考察现有证据是否足以认定工程量来决定是否同意鉴定

案情简介：
2009年11月18日，某油管道项目部作为发包方与油建公司作为PC总承包商，签订《中俄原油管道漠河-大庆段工程采办和施工（PC）总承包合同》。2013年11月18日，某油管道项目部作为发包方与油建公司作为PC总承包商，签订《中俄原油管道某段工程采办和施工（PC）总承包合同补充协议（一）》。2009年，某建公司分包了部分管线的施工。该工程于2010年9月27日竣工并投入使用后，某建公司与油建公司（管道公司中俄管道项目部）于2011年1月19日分别签订了编号为2010GDX11045[第1、2、3标段（土石方工程第三标段）]、2010GDX11046号[第1、2、3标段（土石方工程第七、九标段）二份《建设工程施工合同书》。某建公司与油建公司（安装公司第十四工程处）签订了编号为2009AZX12227《建设工程施工劳务分包合同》。2011年1月19日，某建公司与油建公司在227号合同基础上又签订《劳务合同变更协议》。双方合同签订后，某建公司两次向油建公司提交结算书，油建公司对某建公司主张的结算金额不予认可。经双方确认诉争的三项工程，045号合同已付款额为467万元，046号合同已付款额为383万元，227号合同及变更协议已付款额为760万元，合计油建公司已经支付工程款数额为1610万元。本案双方当事人虽在合同中约定以最终验收签认的工程量确认单为依据，但双方认可诉争工程并无工程量确认单及竣工验收单。审理过程中，油建公司申请依据施工图及竣工图对诉争工程量进行鉴定，但其提供的施工图某公司不认可其真实性，且与合同约定内容相矛盾。竣工图中没有工程量，因该工程为国家原油管线工程，施工现场不可能开挖，并且时间已经过去几年，部分地段存在下沉现象，界限也无法分清，现场勘验亦不具有可行性。2013年12月，某公司与某建公司签订《债权转让协议》，某建公司将以上工程未结算工程款债权转让给了某公司。协议签订后，某建公司将债权转让情况告知了油建公司。2013年10月29日，某油管道项目部与油建公司签订《建设项目审计情况报告表》，诉争工程的合同价款存在变更，从签订时的2374696249元，增加到2988219006元；其中合同变更主要原因为：增加冬季施工费（冻土开挖、破碎回填、细土运距增加）等，审计净审减额为1396708元。某油管道项目部于2015年1月13日签署合同支付审批单，截止当日累计支付达98.91%，金额为2937702645元。因油建公司不肯对上述工程进行结算，某公司向法院提起本案诉讼。
一审法院认为：
关于油建公司申请鉴定及能否以其举示的施工图作为鉴定依据的问题。本案双方当事人对双方合同中确定的工程单价均无异议，仅是对工程量各执一词。油建公司否定合同中已确定的工程量，主张应通过鉴定全部重新确定，但其亦认可鉴定所要依据的竣工图纸内未体现工程量，诉争工程的国家工程性质及竣工使用多年，基础下沉，界限无法分清的情况也使通过现场勘察进行鉴定不具可能性。作为油建公司申请鉴定所能使用的资料仅为施工图，但某公司对油建公司举示的施工图为实际使用施工图不认可，而该图纸无出图时间及双方确认签字，亦无相应的图纸会审及技术交底的书面资料佐证。同时，合同中明确载明施工图无工程量的项目，油建公司举示的施工图中均载有工程量，在合同真实性及效力无法否定的情况下，该施工图与其明显矛盾。此外，某油管道项目部与油建公司总承包协议补充协议，以及原审法院调取的部分项目增量结算书、油建公司举示的《建设项目审计情况报告表》均签订于工程结束后的2013年，工程款额从原合同约定的价款二十三亿余元增加到二十九亿余元，整个工程减量仅为一百三十余万元。这表明从最初合同签订到完工工程量呈总体增加的趋势，诉争工程完工时工程量发生了巨大的增涨。通过将油建公司举示的其与管道公司内部合同中约定工程量同其举示的施工图体现的工程量对比，亦证实诉争工程工程量发生了变更，表明施工图内容曾发生变化，不排除多套图纸的可能，现油建公司无法证实其举示的图纸为施工中最终使用的图纸，故不能以其为鉴定依据。同时，诉争工程发生了巨大增量的事实亦表明，逻辑上施工图中的工程量和价款作为油建公司主张的最终结算价款，应当比签订在先的油建公司与管道公司的内部协议体现的工程量和价款要多，而经实际对比，施工图体现的工程量和价款不但比双方当事人所签合同体现的少，而且比油建公司和管道公司内部合同亦减少。例如：在045号合同所涉标段工程中，施工图相比于内部合同体现工程量在总体降低的情况下，工程价款从35353478元，降低到4005205元，减少金额多达九倍；在046号合同所涉标段工程中，施工图相比于内部合同体现工程量在总体降低的情况下，工程价款从20381631元，降低到4500091元，减少金额亦多达五倍。综上，油建公司主张该工程无设计变更、工程量变更、实际工程量与施工图纸一致不能成立。该施工图不能作为定案依据，其要求以此为依据进行工程量鉴定的请求不能支持。
油建公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
油建公司通过鉴定确定工程量的目的亦无法实现。首先，本案双方当事人对案涉045号合同、046号合同、227号合同及变更协议确定的工程单价均无异议，仅是对工程量不能达成一致。油建公司否定上述合同中已确定的工程量，主张应通过鉴定全部重新确定，但鉴定所要依据的竣工图纸内未体现工程量，诉争工程的国家工程性质及竣工使用多年，基础下沉，界限无法分清的客观情况也使通过现场勘察进行鉴定不具可能性，油建公司对此均予以认可；其次，油建公司申请鉴定所能使用的资料仅为施工图，但某公司不认可油建公司举示的施工图即为实际使用施工图，该图纸亦无出图时间及双方确认签字，亦无相应的图纸会审及技术交底的书面资料佐证。而且案涉045号合同、046号合同、227号合同及变更协议中明确载明施工图无工程量的项目，在油建公司举示的施工图中均载有工程量，该施工图与上述内容真实且合法有效的合同约定相矛盾；再次，某油管道项目部与油建公司总承包协议补充协议、原审法院调取的部分项目增量结算书以及油建公司举示的《建设项目审计情况报告表》，均在工程结束后的2013年签订，其体现的总工程款数额从原合同约定的价款二十三亿余元增加到二十九亿余元，而整个工程减量仅为一百三十余万元，即从最初合同签订到完工工程量呈总体增加的趋势，诉争工程完工时工程量发生了巨大的增涨。通过将油建公司举示的其与管道公司内部合同中约定的工程量与其举示的施工图体现的工程量对比，也能说明诉争工程的工程量发生了变更，施工图内容曾发生变化，故不排除存在多套图纸的可能，油建公司无法证实其举示的图纸为施工中最终使用的图纸；最后，诉争工程发生巨大增量的事实亦表明，在逻辑上施工图中的工程量和价款作为油建公司主张的最终结算价款，应当比签订在先的油建公司与管道公司的内部协议体现的工程量和价款要多，而经原审法院实际对比，施工图体现的工程量和价款不但比双方当事人所签合同体现的少，而且比油建公司和管道公司内部合同亦减少。因此，油建公司提出的该工程无设计变更、工程量变更、实际工程量与施工图纸一致的主张不能成立。油建公司举示的施工图不能作为定案依据，原审法院对于其要求以此为依据进行工程量鉴定的请求不予支持，并无不当。此外，油建公司申请到设计单位调取施工图及竣工图的目的是为鉴定使用，然而其向原审法院举示的施工图，已由设计单位出具证明系本案的施工图，故无再次调取的必要。

(2017)最高法民再408号
案情简介：
2008年11月11日越南某工程项目由总承包方将其中的热电厂和煤气站施工工程（包括土建和安装施工）发包给某建公司。2009年4月9日黄某公司（乙方）与某建公司（甲方）签订《安装协议》。2010年3月某建公司通过银行转账向黄某公司支付了合同总造价20%的预付款96万元，黄某公司遂于同年4月4日组织人员进场进行施工。后因某建公司负责的部分材料未到位导致黄某公司施工暂停，黄某公司工作人员撤回国内。2011年5月24日某建公司致函黄某公司称安装工程已具备复工条件，要求黄某公司于2011年6月5日前安排人员进场开展剩余安装以及系统调试试机工作。但黄某公司于同年5月30日回函称因工程拖延造成安装费用超出合同约定费用，要求支付合同总额60%（288万元）后才派员前往越南工地。某建公司2011年8月19日给黄某公司发传真，表示不同意黄某公司要求支付工程款总额60%，只同意提前支付合同总价20%。黄某公司2011年8月20日回函，仍坚持要求某建公司付合同总额60%后才派人进驻越南工地，并在黄某公司调试人员进入越南工地后某建公司再支付合同总价的15%调试款，剩余合同总价的5%为质量保证金。某建公司2011年8月25日再次给黄某公司发函，限黄某公司收函后5个工作日之内派人进场完成剩余工作及调试，否则依法解除合同，另组织队伍完成后续工作。黄某公司2011年8月26日回函给某建公司，称某建公司在执行《安装协议》过程中多次违约，施工过程中材料迟迟不到现场，造成工期推迟完成2个多月，给黄某公司造成很大经济损失，鉴于以上原因要求某建公司按8月20日回函付款。若某建公司按2011年8月25日传真所说“废除合同”“另行组织队伍完成后续工作，将依法追究某建公司违约责任。”某建公司2011年9月13日给黄某公司发出“关于解除与黄某公司《安装协议》的函”，称在某建公司多次发函催促并作出让步后，黄某公司仍拒绝按照合同约定履行法定义务，致使某建公司签订合同的预期目的已无法实现，黄某公司构成根本违约，致使《安装协议》已无法继续履行，现依法解除与黄某公司签订的《安装协议》，保留通过法律途径追索因黄某公司根本违约给某建公司造成损失的权利。黄某公司于2011年10月11日回函称收到前述解除《安装协议》的函，称某建公司单方提出解除合同违反《合同法》，若某建公司坚持解除合同，黄某公司将向相关部门提出申诉。2013年2月4日，该工程已投入使用。因某建公司拒绝支付剩余工程款，黄某公司遂于2014年1月10日将某建公司起诉至法院，提出前述诉讼请求。后黄某公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
黄某公司所举之证据并不足以证明其已经完全履行了涉案合同项下的设备安装及调试义务，二审中黄某公司申请法院对某建公司所出具的剩余工程量清单中的第四项施工内容进行工程量鉴定，但其提供的鉴定材料为其单方出具的图纸而并非双方确认之图纸，且某建公司不认可该图纸之内容，且不同意进行鉴定，因仅凭该单方图纸无法进行鉴定，因此本院不同意黄某公司的鉴定申请，黄某公司在本院指定的期限内亦无法提供其他证据证明其已完成的工程量，应当承担举证不能的责任。其认为已完成全部工作量并要求某建公司支付全部所欠工程款无事实依据，法院不予支持。
黄某公司不服二审判决，申请再审，主张二审法院对黄某公司的鉴定申请不予准许，缺乏事实和法律依据。1.未完成工程量造价的评估鉴定与本案待证事实具有密切关联。黄某公司与某建集团就未完成工程量中哪些属于黄某公司未完成的工程和相应工程造价存在严重分歧。对于哪些属于黄某公司未完成的工程，可以根据《安装协议》认定，但对于未完成工程量的造价，则需专业鉴定机构评估鉴定，以确定某建集团是否应向黄某公司支付剩余工程款和应支付多少数额剩余工程款。二审法院不予鉴定缺乏法律依据。2.二审法院应根据鉴定机构的意见确定鉴定材料，而非自行进行确定。其在没有确定鉴定机构的情形下，认为黄某公司提交的安装图纸真实性存疑，以鉴定材料不符合鉴定条件为由不准许鉴定，缺乏事实依据。并且，某建集团必然持有案涉设备的安装图纸，其在二审中称未持有该图纸并非事实。对此，某建集团认为，在二审法院指定的期限内，黄某公司未提供证据证明其已完成的工作量，而某建集团已完成相应举证义务。黄某公司虽向二审法院提出工程量鉴定申请，但其提交的鉴定材料为单方制作，而非双方确认的图纸，某建集团对该图纸的内容不认可，不同意进行鉴定。二审法院未准许黄某公司的鉴定申请和对证据进行评判，符合法定程序。
再审法院认为：
在《安装协议》履行过程中，某建集团与黄某公司多次就协议履行情况进行函件沟通。根据函件所载内容，2010年4月4日，黄某公司组织人员赴越南林同项目工地进行施工作业，在此期间，由于某建集团负责提供的部分材料未及时到位，导致黄某公司暂停施工，并将工作人员撤回国内，黄某公司负责的安装工作已基本完成，但并未完成全部安装工作。在二审期间，黄某公司认可收到了某建集团于2010年5月24日出具的剩余工程量清单，确认其中第四项内容属于《安装协议》所涉施工范围，更进一步证实黄某公司尚有部分工程量未完成。二审期间，黄某公司向法院提出对剩余工程量进行鉴定的申请，并提交设备安装图纸作为鉴定材料，二审法院以该图纸系黄某公司单方出具，某建集团对该图纸并不认可且不同意鉴定，而仅凭该图纸无法进行鉴定为由，对黄某公司的鉴定申请不予准许。从本案事实看，黄某公司负责的安装工作已基本完成，在此情形下，某建集团理应依法向黄某公司支付相应的工程款。由于本案涉及煤气发生炉等设备的安装、调试等工作较为专业，已超出法官的专业范围，仅凭法官已有知识难以对剩余工程量的多少作出准确判断。在此情形下，由专业鉴定机构通过鉴定出具鉴定意见，既是认定本案基本事实的客观需要，也符合本案实际情况。而对于能否进行鉴定的问题，应由专业鉴定机构进行研究判断。根据中铝公司与某建集团签订的《热电厂及煤气站施工合同》的约定，中铝公司向某建集团提供案涉工程施工图纸（蓝图），而某建集团分别与广西南宁市比特沃防腐保温工程有限公司、广西联能热力工程有限公司签订的《劳务施工合同》亦约定，工程劳务施工范围及内容按照业主提供的施工图纸进行施工（后附工程量清单）。可见，某建集团应该持有案涉工程的施工图纸。《安装协议》约定，某建集团应向黄某公司提供施工进度网络计划，结合其提交的剩余工程量清单看，某建集团亦应有整个工程的工程量清单，否则，其无法提供尚未完成的剩余工程量清单。基于上述事实，本案存在进行鉴定的必要性和可行性。并且，从妥善解决案涉争议的角度出发，如不进行此项鉴定，剩余工程量的具体数量这一案件基本事实便难以查清和认定，本案最终也难以作出准确裁判。对于黄某公司而言，其依法应当获得的工程价款权益也无法得到保障，有违公平公正原则。二审法院未准许黄某公司提出的鉴定申请确有不妥，应予纠正。