施工合同无效但工程经验收合格的，通常情况下应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人

【方法解析】
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”这一规定将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二条“参照合同约定支付工程价款”改成了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。最高院民一庭在2019年认为，“参照合同约定”是确定折价标准，而不是按有效合同处理，“参照合同约定”不等于“按照合同约定”。同时，最高院民二庭在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中进一步明确，折价补偿请求的性质属于不当得利返还请求。审判实践中，对于建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准计算折价补偿款的问题认识不一致。对此，最高院民一庭2022年第22次法官会议讨论认为：建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排。因此，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。《民法典》第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。
【解析规则】
施工合同无效但工程经验收合格的，通常情况下应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人
(2022)最高法民终24号
案情简介：
2012年5月3日，(甲方)府某公司与(乙方)龙某集团未经招投标程序签订《建筑工程施工总承包合同》(以下简称《2012年合同》)。2013年5月24日和2013年12月6日，府某公司就案涉工程一标段和二标段分别发出招标通知书，龙某集团提交投标文件后，府某公司随即于2013年7月2日和2014年1月17日向龙某集团发出中标通知书，载明由龙某集团为案涉工程一标段和二标段施工的中标人。2012年5月17日，府某公司向龙某集团发出进场通知，龙某集团进场施工。2014年6月27日，龙某集团向府某公司发出关于延迟开工增加费用的索赔报告，府某公司收到未回复。2015年5月20日、2015年12月7日、2016年12月18日、2018年1月28日，龙某集团又四次向府某公司发出索赔报告，主张因府某公司欠付工程进度款、未按约退还履约保证金，以及未按期对材料认价、甲供材料滞后等原因造成龙某集团四次停窝工的损失。府某公司收到后均未回复。
二审法院认为：
鉴定机构计算的造价金额是否应扣除利润。府某公司主张，合同无效，则建设工程只应折价补偿，当事人不得因无效合同而获利。本案中，鉴定机构参照了合同约定，以定额计价，但定额计价方式包含了利润，故应在鉴定机构计算出的造价金额基础上，扣除相应的利润部分。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”对此予以了进一步明确，即折价补偿参照的标准为合同中工程价款的约定。本案中，经双方确认的进度产值审核情况表等资料表明，双方实际履行的工程价款约定为“按照2009年四川定额计价及配套文件总价下浮2.5%”，鉴定机构照此标准计算、一审未在鉴定机构计算的金额基础上进行扣减，并无不当。