施工合同因挂靠而无效，合同中约定税金由实际施工人承担的，该约定可以在结算时被参照适用

【方法解析】
建筑施工企业应按国家法律、法规规定的纳税税率向国家缴纳税费。工程价款一般可分为四个部分：一是直接成本，二是间接成本，三是利润（酬金），四是税金。如果建设工程施工合同因挂靠而无效，合同中约定税金由实际施工人承担，则根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，可以参照适用合同关于税金的约定折价补偿实际施工人，即实际施工人应承担建筑施工工程费用中的税金。但由于实际施工人并非规费、税金的法定缴纳主体，在实际扣缴过程之中，由承包人缴纳或者发包人代扣代缴，发包人或者承包人事实上承担了本应由实际施工人承担的税费的，应当在工程款中扣除规费和税金。
【解析规则】
施工合同因挂靠而无效，合同中约定税金由实际施工人承担的，该约定可以在结算时被参照适用

（2020）最高法民终82号
案情简介：
2011年9月，房某公司与中某公司经招投标程序后，签订《建设工程施工合同》。2011年9月15日，中某公司大庆分公司作为甲方与乙方夏某运签订十八标段内部承包合同，江某鹏为中某公司大庆分公司负责人。2012年5月2日，夏某运申请将上述合同权利义务转给姜某华，姜某华自愿接受合同约定全部内容。2011年11月2日，中某公司与江某鹏签订《建设工程施工承包合同》。因案涉工程发生争议，江某鹏以实际施工人名义提起多起诉讼。后姜某华以实际施工人名义就案涉工程向法院提起诉讼。
一审法院认为：
江某鹏对余款提出抗辩称姜某华应承担6.35%税金与7%管理费。780号判决认定江某鹏以中某公司名义向房某公司、管理局已开具建筑业统一发票金额103821479.43元。姜某华作为个人不具备开具发票的条件，但江某鹏开具发票已承担相应税金，依据公平原则，可在工程价款中抵扣税金3962219.97元(62397164.92元×6.35%)。案涉合同因违反法律规定而无效，江某鹏与姜某华对合同无效均有过错，但江某鹏提供其在施工现场项目部雇佣人员、组织会议、对上对下协调、购买团体保险、签订相关合同等证据，体现其对案涉工程履行了一定的管理义务，江某鹏参照内部承包合同主张7%管理费，标准过高，一审法院依据公平原则，酌定按工程价款的2%计算管理费为1247943.3元(62397164.92元×2%)。故姜某华取得工程价款应承担相应的税金与管理费，共计5210163.27元(3962219.97元＋1247943.3元)。
当事人不服，提起上诉。
二审法院认为：
根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，案涉工程应当由具有建设工程施工资质的企业承建。建筑施工企业应按国家法律、法规规定的纳税税率向国家缴纳税费。姜某华不具有建设工程施工资质，但其仍然与江某鹏签订内部承包合同，承接案涉工程，其应对施工人应当缴纳的税费有所预见，其既然在不具有建筑工程施工资质的情况下承接工程，也应当自行承担按法律、法规规定缴纳税费的义务。江某鹏已按6.35%税率实际缴纳税费，该部分税费应由实际施工人姜某华负担。姜某华主张因内部承包合同无效，其无需缴纳税费的上诉理由，法院不予支持。

(2019)最高法民申4342号
案情简介：
2011年5月28日、2012年10月8日，南某公司与兆某房地产公司分别签订《建设工程施工合同》，兆某房地产公司将其开发的项目6、7、8、9、10号楼、3、4、5、11号楼发包给南某公司承建。双方对承包范围、工期、工程质量、建筑材料、竣工验收、工程造价工程结算、付款方式、工程保修、履约保证金、违约责任等方面做出了约定。2012年10月11日，李某森与南某公司签订《内部承包合同书》，合同约定将项目6、7号楼的土石方工程、基础工程等以包工包料的形式分包给李某森。后，李某森对住宅小区一期6、7号楼、8号售房部及裙楼工程，以及二期11号楼进行施工。2013年5月23日，涉案工程经竣工验收。
二审法院认为：
本案中一审原告李某森请求被告南某支付欠付工程款，其诉请范围应包括税费、劳保统筹费、水电费，属于本案的审理范围。具体理由：建设工程施工合同无效情况下的折价补偿范围应为建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价，应包括直接费、间接费、税金和利润。建筑安装工程税金包括营业税、城市维护建设税及教育费附加。直接费和间接费是工程造价里面的成本，由于间接费是施工企业为工程所支出的实际费用，并不能因为合同无效而由发包方承担本应由实际施工人承担的成本。水电费属于施工过程中耗费的构成工程实体的费用，劳保统筹费属于间接费中的劳动保险费和社会保障费。关于前述款项是否扣除，本院分析如下：
关于税费。本院认为，工程总价款中应扣除税费1793019.78元，理由：首先，税费应当从工程价款中扣除。税金应纳入工程款成本，而在实际扣缴过程之中，由承包人缴纳或者发包人代扣代缴，发包人或者承包人事实上承担了本应由实际施工人承担的税费。因此，上诉人南某、兆某房地产请求在工程款总价中扣除相应部分的税费应予支持。其次，关于扣税的范围。南某、兆某房地产在一审中所提交的发票证据是依据整个项目，而李某森所应承担税费对应的建设工程为住宅小区一期6、7号楼、8号售房部及裙楼工程，以及二期11号楼，故若以南某、兆某房地产提交的发票作为计算依据，将多计入工程款成本。第三，应以3.41%的税率计算税金。根据《关于调整贵州省建筑安装工程税率的通知》，企业从2011年1月1日起纳税的，均应按调整后的税率3.48%标准执行，但双方在《内部承包合同》第十条工程造价中约定“按重庆市2008定额及相关配套文件为依据编制工程结算造价（本合同签订后的相关配套文件不再执行）”，重庆市2008定额所规定的建筑安装工程税率为3.41%，故本案所应计取的税率为3.41%。综上，通过将鉴定报告中应缴纳税金的部分逐项加计，包括但不限于基础工程、土建车库、土建塔楼、签证单、生化池、电气、给排水等工程，所计算得出的李某森应承担的6、7号楼税金为1274257.79+38049444.02÷52632047.41×448061.07×3.41%=1285303.39元，11号楼税金为503483.12+14582603.39÷52632047.41×448061.07×3.41%=507716.39元，共计1793019.78元。因鉴定报告中关于“核价调整部分”不需要缴纳建安税，从理论数额计算上看，该税金应略小于适用公式所推算数额，即税前建安造价×税率=所得税金=53080108.48×3.41%=1810031.70（元）,从实际金额上看，同样表明前者略小于后者。双方约定合同签订后的相关配套文件不再执行，实际上是对合同履行过程中价款的风险自担。故案涉工程适用重庆2008定额应缴纳的税金为1793019.78元。需要强调，本案系民事诉讼，案涉工程位于贵州省，本院基于现有证据及双方当事人约定扣减的税金，系处理当事人内部结算问题进行的认定，不作为纳税最终依据，纳税税额应以贵州省税务部门最终确定金额为准。
李某森不服二审判决，申请再审。
再审法院认为：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，李某森实际施工的6、7号楼销售部于2013年11月18日提交竣工结算资料。李某森依据《内部承包合同书》内容请求支付工程价款，《内部承包合同书》约定：“第十条工程造价1、计价方式：按重庆市2008定额及相关配套文件为依据编制工程结算造价（本合同签订后的相关配套文件不再执行）……第十三条工程专项保证金及税金2、税金：因实施本工程所乙方应交纳的相关税费由乙方承担交纳。”据此，原审法院参照合同约定按照2008《重庆市建设工程费用定额》对建筑安装工程费用中税金的规定，认定李某森应负担的税金包括营业税、城市建设维护费、教育费附加，综合税率为3.41%，并无不当。