未完工程且当事人约定施工合同为固定单价的，如果工程未完工致使按固定单价结算不合理，可以依据定额计算工程价款

【方法解析】
建设工程合同价款的确定一般有三种方式：一是固定总价；二是固定单价；三是可调价格。通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。如果固定单价合同项下涉及承包人未完工就中止合同履行的情况，法院需要考虑案件工程实际履行情况、当事人过错程度等因素，判断案涉未完工工程以固定单价方式进行结算是否客观、合理、公平，如果发生工程量变更等情况，法院可以结合案件事实及公平原则，以定额方式计算工程价款。
【解析规则】
未完工程且当事人约定施工合同为固定单价的，如果工程未完工致使按固定单价结算不合理，可以依据定额计算工程价款
(2017)最高法民申1340号
案情简介：
富某公司申请再审，主张之一为：一、二审法院判决富某公司按《工程造价鉴定意见书（定稿）》向曾某某支付工程款错误。在双方签订的合同已经约定固定价的前提下，该鉴定意见书不应该对案涉工程采用2010《广东省建筑与装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》(以下简称2010“定额”)套价结算。
再审法院认为：
关于案涉工程造价结算数额的确定问题。本案有关施工合同因曾某某不具有承包经营资质，应当确认无效。如前所述，未完工的工程依然要结算工程款。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，案涉工程价款亦可参照合同计算。建设工程合同价款的确定一般有三种方式：一是固定总价；二是固定单价；三是可调价格。通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算既不客观也不合理。对此，《工程造价鉴定意见书（定稿）》以2010“定额”套价确定工程价款符合本案工程施工的实际情况。

(2022)新民申2206号
案情简介：
2020年9月，净某公司与劳务公司签订《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》一份。合同签订后，劳务公司组织人员进场进行施工。后劳务公司以净某公司未按合同约定付款终止施工，净某公司以劳务公司未按期完工，要求退还多付的费用，双方协商未果，引起本案诉讼。
一审法院认为：
本案中，关于案涉工程有三份结算报告，得某工程造价咨询有限责任公司出具的结算报告系劳务公司单方委托，净某公司对该报告不予认可，对该份结算报告，不予采信；对于优某公司出具的结算报告，虽系净某公司单方委托，但劳务公司、王某辉在该2020年12月8日出具公证书中的现场工作记录中同意优某公司进行计量与核算，该鉴定报告以单价1，700元／㎡计算，而该单价在合同中约定为暂定价，劳务公司、王某辉亦不予认可，且涉案工程劳务公司并未全部施工完毕，劳务公司已完工部分按照双方合同约定的单价1，700元／㎡，显然不合理，故该份结算报告，一审法院亦不予采信；对于鸿某公司出具的结算报告，系在住建局主持下，经双方同意，由住建局指定鸿某公司对案涉已完成的工程量进行定额，鸿某公司工作人员到案涉施工现场根据劳务公司已经完成的工作量进行了据实结算，结算报告后，双方均向鸿某公司各自交付了一半定额费用，且鸿某公司具有相应资质，对鸿某公司出具的结算报告，予以采信，对于该报告中工程审定价为802，756.51元，予以确认。
净某公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
关于案涉工程价款应当如何确定的问题。本案一审起诉前，因净某公司与劳务公司关于本案合同履行及工程款支付发生争议，案涉工程已经过优某公司、得某工程造价咨询有限责任公司、鸿某公司三次鉴定。优某公司根据双方约定的单价1，700元／㎡，确定工程全部完工的总造价为720，268.461元，劳务公司已完成部分造价为410，822.63元。虽优某公司系双方共同同意后由净某公司委托的鉴定机构，但劳务公司对其鉴定方法和鉴定结果均不认可。从本案查明的事实来看，净某公司对外垫付的材料款已达573，953.65元，如按优某公司的鉴定结果确定工程价款为410，822.63元，材料款已超过工程总造价，不符合客观事实，故对优某公司的鉴定报告，本院不予采信。得某工程造价咨询有限责任公司系劳务公司单方委托，且净某公司并不认可，本院亦不予采信。在经过前两次鉴定之后，净某公司与劳务公司对案涉工程价款仍不能达成一致意见，为尽快解决劳务公司农民工工资信访问题，由住建局主持双方当事人对案涉工程款问题进行协商，并经双方同意后由住建局委托鸿某公司对案涉工程价款进行鉴定。鸿某公司根据已经完成的工作量进行据实结算，出具工程结算报告书，确定工程审定价为802，756.51元。从一审法院对住建局和鸿某公司工作人员所做的调查笔录以及净某公司与王某辉共同负担鉴定费用的事实可以看出，双方当事人对住建局委托鸿某公司对案涉已完成的工程量进行定额是认可的。优某公司、得某工程造价咨询有限责任公司鉴定在先，鸿某公司鉴定在后，双方当事人认可鸿某公司进行鉴定的行为亦可视为对前两次鉴定结论的否认。本案中，双方协议中约定：“合同暂定价为：单价1，700元／㎡，暂定总施工面积为900㎡，暂定总价人民币1，530，000元(壹佰伍拾叁万元)；最终以实际完成的工程量，双方确认最终结算依据。”但在实际施工过程中，工程量发生重大变更，案涉工程施工面积减少近一半，且工程量变更并非劳务公司原因所致。因此，考虑到大面积的工程量调整对劳务公司预期的工程量及工程利润有一定影响，再以合同约定单价计算工程款不利于双方利益平衡。一审法院综合考虑本案双方约定工程单价的前提以及双方利益的平衡等因素，采用鸿某公司的鉴定结论确定工程价款并无不当。对于鸿某公司未计入鉴定报告结算总价中的门窗费用，配电箱费用以及小驿站屋面XPS保温层、小驿站及管理用房基础加深、土方开挖及垃圾外运施工等三项费用，根据双方提供的证据确认门窗费用24，000元、配电箱费用16，348.5元应计入工程总价款。上述劳务公司施工部分工程款合计为843，105.01(802，756.51＋24，000＋16，348.5)元，净某公司已付773，953.65元，还应支付劳务公司69，151.36元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
净某公司不服二审判决，申请再审。
再审法院认为：
关于案涉工程价款如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，双方签订的《内部承包协议》约定的承包方式系包工包料，施工范围包括案涉工程的基础、主体、安装、装修及附属等全部施工内容，该施工内容依法应由具备建筑业企业资质的施工企业完成。因劳务公司仅具有劳务分包企业资质，并不具备建筑工程施工企业资质，故《内部承包协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”具体到本案中，案涉《内部承包协议》第四条系关于工程量及合同单价、总价的约定，“合同暂定价为：单价1700元／㎡，暂定总施工面积为900㎡，暂定总价人民币1530000元(壹佰伍拾叁万元)；最终以实际完成的工程量，双方确认最终结算依据。室外钢架部分另行计价，计价标准双方协商。工程量：双方认可的施工图内所有内容，建筑计价测量面积不含室外钢架部分。”净某公司主张，上述单价1700元／㎡系固定单价，因案涉工程系未完工工程，依据类案同判的原则，应根据最高人民法院的生效判决中采用的方法认定已施工部分工程价款，即按照合同约定和施工图纸可以确定工程的总平方米，在全部完工的情况下乘以每平方米的单价，即是工程总价款。本院认为，本案系未完工工程，在施工过程中，实际施工面积大幅度减少，且工程量变更并非由于劳务公司所致，故结合本案事实，在工程量大幅变动导致案涉工程暂定总价即1530000元大幅减少的情况下，据实按照定额核定劳务公司的已完工部分工程价款，符合本案事实及公平原则。净某公司主张以工程量变动后的总价款即720268.461元作为双方约定的总价款，显然缺乏事实依据，本院对净某公司该项再审申请理由不予支持。