作为鉴定材料的监理日志、会议纪要未经当事人质证，不能作为认定案件事实的依据

【方法解析】
鉴定材料在建设工程司法鉴定过程中至关重要。2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第4.2.2条规定，委托人向鉴定机构直接移交的证据，应注明质证及证据认定情况，未注明的，鉴定机构应提请委托人明确质证及证据认定情况。结合前述国家标准以及相关司法解释，鉴定材料必须经当事人质证并经法院认定，这些证据材料也是鉴定人出具鉴定意见的鉴定依据，若存在不符合法定形式要求或程序违法等情形，则不能作为定案依据。本文分析的案例中，作为认定违约责任依据的《工程建设协调会会议纪要》未经质证、作为鉴定及认定事实依据的监理日志未经质证，鉴定依据不合理，鉴定程序不规范，最高人民法院在二审中裁定将案件发回重审。
▶《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
▶《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》
第三十四条　人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。
【解析规则】
作为鉴定材料的监理日志、会议纪要未经当事人质证，不能作为认定案件事实的依据
（2020）最高法民终852号
【法院认为】
本院认为，一审判决存在以下事实认定和法律适用方面的问题：
一、将未经质证的证据作为鉴定及认定事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。只有在组织双方当事人对证据进行质证的基础上，一审法院才能够对违约事实的存否及违约责任的大小、比例作出正确的判断。本院公开开庭审理本案，并要求水电公司、大唐公司围绕案件争议焦点展开辩论。但是本院在二审中的努力，仍不能弥补一审在质证程序上的以下缺陷。1.作为认定违约责任依据的《工程建设协调会会议纪要》未经质证。一审法院直接采信大唐公司组织工程各标段施工单位召开协调会并形成的《工程建设协调会会议纪要》作为认定案涉工程工期延误的原因以及案涉合同违约责任的依据之一，但该证据未经当庭出示及双方当事人质证。2.作为鉴定及认定事实依据的监理日志未经质证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条（现为《新建工司法解释》第三十四条）的规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案中，依据鉴定需要，大唐公司从案涉工程的监理单位借调并提供了完整的监理日志等材料用于鉴定，但鉴定前均未经一审法院组织双方当事人质证。本院认为，鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定报告，人民法院不能直接作为认定本案事实的依据。一审法院直接根据鉴定报告认定相关事实，属认定事实不清。此外，一审法院在认定相关事实过程中，亦以未经质证的上述监理日志作为依据之一，亦属认定事实不清。
二、鉴定依据不合理，鉴定程序不规范。1.案涉鉴定人未适用2018年3月1日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》，而是适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》。前者系新制定的国家标准，其效力高于作为协会标准的后者，其内容更加详细、程序更加规范。在鉴定机构出具鉴定意见之前，前述国家标准已经发布，应当以此为据进行鉴定，更有利于查清本案事实，解决本案争议。2.即使依据《建设工程造价鉴定规程》，该规程第六章第一条第一款（6.1.1）规定，“鉴定项目部（组）由三人以上组成”，而案涉《工程造价鉴定意见书》中执业人员签章处显示仅由两位工程师签字，违反了该程序规定。因此，一审鉴定程序存在不规范的情形。