关于工程转包与分包的50条裁判规则

01、建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？
【乙说】：否定说
本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。
【法官会议意见】：采乙说
承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有「水分」只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉「水分」，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。
【规则来源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要
02、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。
最高人民法院认为：工程项目部虽为辽宁城建应江苏一建设立，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据部承包协议》形成了直接的合同关系。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，应在欠付工程价款范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。据此，最高人民法院裁定：驳回辽宁城建、庄河中心医院的再审申请。
【案例文号】：（2021）最高法民申1840号
03、劳务分包与工程分包的区分要看承包范围是否包含机械租赁、材料采购和现场管理等事项。
【裁判要旨】：
根据查明的事实，西藏三建司与恒邦劳务公司均认可恒邦劳务公司先进场施工，后补签《分包合同》和补充协议，该合同和补充协议中均明确约定恒邦劳务公司承包的范围包括人工费、机械费、周转材料费、消耗材料费等费用，并约定由恒邦劳务公司自行采购图纸上的所有材料。而且，案涉工程项目部由恒邦劳务公司搭建，恒邦劳务公司实际进行施工管理、指派相关施工人员驻守工地，负责核实土石方台班费、联系材料商等，并完成了施工。西藏三建司与材料商补签《材料采购合同》和付款的行为，不能否定恒邦劳务公司实际完成案涉工程的事实。因此，原审判决认定恒邦劳务公司与西藏三建司之间形成的是案涉工程的承包合同关系，而非仅是劳务分包合同关系，并无不当。
【案例文号】：（2021）最高法民申2535号
04、转包合同的效力——淄博开发区石开建筑安装实业总公司诉张店区教育局等建设工程施工合同案
【裁判要旨】：
承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的，转包合同无效。
【案例文号】：（2003）张民初字第2069号
05、名为分包实为转包的合同无效——江苏省南通三建集团有限公司上诉山东省青岛建设集团公司等纠纷案
【裁判要旨】：
当事人签订的合同名为建设工程劳务施工合同，实为转包合同，应认定合同无效。
【案例文号】：（2007）民一终字第33号
06、在施工过程中查处转包行为主要核查的内容。
【裁判要旨】：
最高人民法院民事审判第一庭：转包实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：
（1）核实承包合同的主体是否变更或者实际上已变更。
（2）检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；
（3）检查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；
（4）核查其管理人员的到位情况；
（5）核查工程项目的原材料是否由承包人供应；
（6）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所拥有。
07、发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求—陕西省咸阳市建筑安装工程总公司与宁夏银峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
【裁判要旨】：
在分包工程承包人同时签订合法分包合同与违法分包合同的情形下，分包人究竟履行哪份合同应当依据施工过程中形成的《工程质量验收记录》《工作联系函》等证据材料的记载内容进行综合判断。发包人不得仅以其与分包工程承包人签订了分包合同并向分包人实际给付了工程款来抗辩总承包人关于分包合同工程款的给付请求。
08、发包人、分包人应与没有相应资质或安全生产条件的雇主对雇员人身损害承担连带赔偿责任——崔旺林与保德县保跃砖厂建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
【案例文号】：（2014）忻中民终字第87号
09、建设领域多层转包、分包关系中的责任承担。
【裁判要旨】：
Ⅰ、非法转包的司法认定
被告海逸公司（总承包人）从被告烟草公司处（发包人）承包浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）后，将上述工程全部交由被告卢某施工，虽然海逸公司和卢某在《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》中约定为内部经济责任承包，但卢某并非海逸公司内部职工，故被告海逸公司、卢某的上述行为应当属于非法转包。
Ⅱ、加盖承包人公章，不代表就是合同主体
《围墙涂料承包合同》是被告卢某（转包人）个人与原告（实际施工人）签订，《欠条》也是卢某个人向原告出具，加盖的只是海逸公司涉案项目技术资料专用章，现被告海逸公司未予追认，原告也未提交证据证明其有理由相信卢某具有代理海逸公司签订合同和进行结算的权利，故相应法律后果应由被告卢某承担，对被告海逸公司不具有约束力。
Ⅲ、实际施工人无权要求转包人承担连带支付责任
《民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，原告与被告海逸公司之间既不存在合同关系，现有法律也未明确与实际施工人不存在合同关系的转包人的责任承担问题，故原告该部分主张依据不足，本院不予支持。
Ⅳ、付款条件未成就，发包人不对实际施工人承担支付责任。
被告烟草公司仍有工程结算价的10%尚未向被告海逸公司支付，根据双方合同约定，现这部分款项的付款条件尚未成就，这一事实涉案各方均是认可的，若付款条件成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，被告烟草公司应当在上述工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。
【案例文号】：（2019）浙1004民初8627号
10、业主违法发包工程应当连带支付农民工劳务费——业主将建设工程发包给没有施工资质和用工主体资格的总承包人，总承包人又将工程分包给没有施工资质和用工主体资格的实际施工人，尽管业主已将工程价款付清，但仍要与总承包人对实际施工人拖欠农民工劳务费之债务承担连带清偿责任。
【裁判要旨】：
建设单位将建设工程发包给没有施工资质的总承包人（个人），该个人又将工程分包给没有施工资质的实际施工人（个人），虽然建设单位已将工程款支付给了总承包人，但因建设单位将工程发包给没有施工资质和用工主体资格的个人，其在发包工程上违反了法律的禁止性规定，存在一定的过错，故应当承担清偿实际施工人拖欠的农民工劳务费的连带责任。
【案例文号】：（2015）察后民初字第666号
11、违法分包的建筑企业应连带赔偿拖欠的劳动者工资——建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者要求该建筑企业支付工资的，该建筑企业应当支付。
【裁判要旨】：
建筑施工企业将工程转包给不具备施工资质的自然人后，该自然人作为工程的实际施工人，实际负责施工管理和承担经营风险，与其招用的劳动者之间存在管理与被管理的关系，该劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系。因此，劳动者要求建筑施工企业补缴社会保险费、支付未签订书面劳动合同的二倍工资及加班工资等要求，不能得到支持。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。因此，施工企业作为违法转包人，应当对劳动者的劳动报酬承担责任。
【案例文号】：（2015）浙甬民一终字第683号
12、建设工程承包人、转包方、实际施工人均应对工程质量问题负有相应的责任——张青礼与陕西路桥集团有限公司、焦建奇建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款（二）项规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。路桥公司组织人员对涉案桃园隧道右线、左线进行了缺陷治理施工，共计支付返工费用7310347元。本案虽然焦建奇作为转包方、张青礼作为实际施工人，对工程质量问题负有不可推卸的责任，但路桥公司管理不严，亦存在过错，故路桥公司主张由双方平均分担返工费用较妥。
【案例文号】：（2013）陕民一终字第00122号
13、承包人转包可比对发包人的法律责任应在其欠付工程款范围内向实际施工人承担连带付款责任——郑祥庄因与西部中大建设集团股份有限公司及原审被告中铁五局（集团）有限公司、甘肃长达路业有限责任公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
2005年11月9日，中铁五局已与西部中大公司签订《甘肃省罗定高速公路投标合作协议书》将该工程转包给西部中大公司，后西部中大公司将劳务分包给郑祥庄施工队。并且中铁五局也因郑祥庄履行合同而受益。在中铁五局与西部中大公司就涉案工程未结算的情况下，根据权利和义务相一致的原则，比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中铁五局对于郑祥庄，可比对发包人的法律责任应在其欠付西部中大公司的工程款范围内向郑祥庄承担连带付款责任。
【案例文号】：（2016）最高法民终560号
14、航道工程局与顺达公司、临海公司航道疏浚合同纠纷。
【裁判要旨】：
临海公司作为案涉整体Ⅱ标段的发包人，至今未向航道工程局支付完毕工程款。《建设工程司法解释》第二十六条规定明确了发包人应在欠付款的范围内承担责任的原则，该规定突破合同相对性明确发包人承担责任之目的旨在保护实际施工人的利益，但转包人、分包人作为转包合同、分包合同的一方当事人，无疑应为工程欠款支付的第一责任人，发包人应承担连带清偿责任。本案中，航道工程局作为《分包施工合同》的一方当事人，应当为工程款项支付的第一责任人，而发包方临海公司应当承担的是在欠付工程款范围内的连带清偿责任。
15、承包人自身没有施工资质又违法分包给没有资质的第三人，应对欠付的工程价款承担连带清偿责任。
【裁判要旨】：
前山公司再审期间提交的营业执照系2016年6月12日新颁发的，不能否定其一、二审诉讼中自认的工程施工期间没有土石方工程施工资质的事实。前山公司自身没有施工资质，同时又违法转包给没有施工资质的张奀林，导致实际施工人王乃发的合法权益受到侵害，故应对张奀林欠付王乃发的工程价款承担连带清偿责任。
【案例文号】：（2017）赣民再32号
16、总包管理范围约定总包人对分包资料进行整理和装订的，分包资料的收集并非总包人的义务。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，关于专业分包资料滞后的问题。案涉一期高层建筑安装工程承包合同第52.3条已经约定，总包配合管理费包含乙方因相应独立承包人、指定分包人实施一切必要的管理、协调、配合、服务、提供任何必要的帮助、支持、条件以及其他总包责任和义务所必须的所有费用。该约定说明是总包人而非发包人昆山合生对分包承担配合和管理义务。由此，专业分包资料的收集并非中建四局作为总包人的约定义务范畴。而且，昆山合生申请再审所指的S1一期高层合同第57.3条约定内容也只有要求中建四局对分包资料进行整理和装订，并非收集。
【案例文号】：（2020）最高法民申3557号
17、承包人违法分包的，承包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张的工程价款，除按照约定上浮外不予支持——福建中森建设有限公司、湖北徐东（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，桩基部分是否应增加16,021,178.68元。本院认为，桩基部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，福建中森公司将案涉工程全部分包之行为违反了法律规定，其不应获得违法分包产生的不当利益。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者其将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，福建中森公司作为总承包人承包案涉工程后，分别与武汉地质公司签订《徐东村还建项目桩基工程施工合同》《徐东村H1地块还建项目基坑支护工程施工合同》，与华乐工贸公司签订《土方工程施工合同》，与和安公司签订《建设工程配合施工协议》，将案涉工程的不同部分均进行分包。福建中森公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》的上述规定，属于违法分包。一审判决将福建中森公司与桩基工程实际施工人武汉地质公司之间的桩基工程造价52,262,958.23元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间桩基工程的结算价款，已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的16,021,178.68元，属于超出桩基工程实际造价的不当利益。对福建中森公司主张的该部分利益，不应支持和保护。其二，本案一审中，一审法院在2019年9月19日质证程序中已告知福建中森公司因其未在法定期限内提出对桩基工程的工程造价进行鉴定申请，故将根据案件的证据材料以及证据规则作出判断。福建中森公司当时就此未提出异议，也未表达对鉴定的意见。所以本案一审中并未影响福建中森公司的鉴定权利。而且，福建中森公司申请对桩基工程进行鉴定的目的是希望通过鉴定获得更多的桩基工程款，如前所述，该公司因违法分包其不应获得更多的桩基工程款，所以对桩基工程造价进行鉴定已不具有法律意义，所以该公司提出的对桩基工程造价进行鉴定的申请，本院不予采纳。
【案例文号】：（2020）最高法民终781号
18、涉及到合同内有约定的，按合同约定的付款成就条件付款，当分包人完成主合同义务，但由于合同约定未满足工程款支付时间时，在总承包人怠于行使权利的情形下，分包人可以向发包人主张工程结算款——中交广州航道局有限公司、港海（天津）建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷。
【裁判要旨】：
双方在合同中对于工程结算款的支付时间进行了约定……，港海公司在合理期限内无权向广航公司主张工程款……但在港海公司已经完成主合同义务，双方已经结算完毕的情况下，广航公司负有积极向业主主张工程款的义务，以确保港海公司的主合同权利得以实现……但广航公司除提交了一份2018年6月30日向业主发出的催款函外，未见其他积极有效主张权利的方式。而港海公司……其在总包合同约定的付款时间届满后，在广航公司怠于行使权利的情形下，可以向广航公司主张工程结算款。
【案例文号】：（2020）津民终549号
19、非法转包人对工程项目使用的借款应承担连带责任。
【裁判要旨】：
建筑工程中的承包人为追求不正当利益，与实际施工人通谋订立项目承包协议，将原本由其承包的建设工程非法转包或分包，并允许实际施工人以其工程项目部的名义挂靠施工，因违反法律和行政法规的强制性规定，该协议无效。实际施工人为完成该约定的工程事项向第三人借款，工程项目部同时又为该借款之偿还向债权人提供保证的情形下，若借款用于工程且未有清偿，而承包人一方实际分享了该举债利益，则承包人应当对诉争借款之偿还承担连带责任；若债权人明知工程项目部为企业法人分支机构的内设职能部门而接受其保证，该保证行为无效，因此造成的损失应由债权人自行承担，承包人不承担与保证相关责任。
20、转包合同无效，且转包人未实际参与工程施工管理情形下，转包人无权向实际施工人收取管理费——贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与李伯渠建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
案涉工程为冉志敏借用贵州四建公司资质承接工程后全部转包给李伯渠、刘太贵，故《目标责任书一》是借用资质承接案涉工程而签订的协议，《目标责任书二》是案涉工程非法转包协议，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效，故二审法院认为冉志敏与贵州四建公司之间的管理费约定，以及冉志敏与李伯渠、刘太贵之间的转包费的约定均为无效条款，二审判决四建公司无权收取管理费亦不存在适用法律不当的情形，且四建公司及冉志敏支付的工程款在扣除管理费后并未超出刘太贵、李伯渠应得之工程价款。综上，二审法院对贵州四建公司提出李伯渠、刘太贵应返还其超付工程款的主张不予支持，不缺乏事实依据和法律依据，对其再审申请不应予以支持。
【案例文号】：（2019）最高法民申763号
21、承包人非法转包，转包合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人应支付建设工程款，且应当按照实际施工人资质等级据实结算工程款——新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案
【裁判要旨】：
承包人非法转包，转包合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人也接收了该建筑物，发包人应支付建设工程款。因为建设工程是由实际施工人完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。
【案例文号】：（2006）民一终42号
案例来源：《民事审判指导与参考》2008年第2辑（总第34辑）
22、建设工程违反法律转包给第三人的，合同无效——中十冶集团有限公司华东分公司、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据《建设工程司法解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。中兴建安公司与德圣公司签订《建设工程施工合同》后，将工程转包给中十冶华东分公司，违反法律的强制性规定，应认定无效。
一审法院认为，涉案工程为关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，应当依法进行招投标。
因中十冶华东分公司与中兴建安公司签订的施工合同及补充协议，未经招投标程序，依照《建设工程司法解释》第一条规定，上述施工合同及补充协议无效。中十冶华东分公司关于合同无效的诉讼请求，予以支持。
一审判决认定中兴建安公司与中十冶华东分公司签订的施工合同无效的理由欠妥，应予纠正。
【案例文号】：（2017）最高法民终462号
23、任何形式的转包行为都无效。
24、转包行为无效，而合同转让是合法行为。二者的区别主要在于：一是施工合同的主体不同，二是法律关系的结构不同，三是发包人的地位不同。
25、工程项目被多次转包时，实际施工人要求与其无合同关系的转包人承担连带责任的，并无法律依据——张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
本案主要审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。
《解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
【案例文号】：（2016）最高法民申3339号
26、实际施工人非承包人员工且独立施工，应当认定为非法转包而非挂靠关系——安徽省十字铺茶场因与合肥建工金鸟集团有限公司建设工程合同纠纷
【裁判要旨】：
2010年10月22日，金鸟公司与十字铺茶场签订《建设工程施工合同》，承建案涉工程。2011年2月1日，金鸟公司又分别与孙华、吴正杏签订《工程承包合同》，其中孙华施工39#、40#、41#楼及附属工程，吴正杏施工24#、25#、30#楼。《工程承包合同》约定，垫资由实际施工人自行解决，金鸟公司不承担任何费用和责任。上述事实证明，金鸟公司在承建案涉工程后，又将全部案涉工程肢解成两部分，转包给并非其内部员工的孙华、吴正杏实际施工，且不承担任何费用和责任，其行为符合非法转包的构成要件。
【案例文号】：（2017）最高法民提183号
27、承包人将其将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为属于转包行为——沈阳凯城房屋开发有限公司为与被大连华洋建筑工程有限公司、大连圣达科建集团有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
凯城公司与圣达公司于2007年6月14日签订《建设工程施工合同》,将中油吉利街项目B区16栋楼的工程发包给圣达公司,圣达公司又将本案争议的B2#、B3#、B4#三栋楼工程分包给了华洋公司。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本院认为，圣达公司将其总承包的16栋楼中的3栋楼以分包的名义转给华洋公司承包的行为，属于该条例所称的转包行为。
【案例文号】：（2013）民提字第156号
28、总承包单位就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失，与分包单位对建设单位承担连带赔偿责任——鄂尔多斯市鑫聚源化工有限公司因与徐州中煤钢结构建设有限公司、上海同济宝冶建设机器人有限公司、徐州宏源钢结构安装有限公司及第三人北京中景恒基工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
根据中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》，宝冶公司负责编制该工程的液压同步提升方案并负责液压提升作业，故该合同性质应当认定为分包合同。双方同时约定，安全责任依据该技术服务合同范围，参照中煤公司与鑫聚源公司签订合同中的相关条款执行。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。故鑫聚源公司要求宝冶公司就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失，与中煤公司承担连带赔偿责任。
【案例文号】：（2016）最高法民终267号
29、转包法律关系中转承包人的权利行使界限。
【法律问题】：
发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？
甲说：履行辅助人说
该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围；发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。
【法官会议意见】：采甲说
发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条1《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。
【规则来源】：最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要
30、转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？
答：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。
【规则来源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。
31、实际施工人有权向转包人主张工程款——罗国华因与大理市第十二建筑工程有限责任公司，一审被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民政府、双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县教育局，第三人吴良生、罗七三建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
大理十二建司承包案涉工程后，通过吴良生、杨辉将案涉工程转包给罗国华施工，罗国华又将工程劳务部分分包给罗七三施工。罗国华与吴良生、杨辉签订的《合作协议书》约定，由罗国华负责案涉项目的全额垫资施工，而非代替吴良生进行项目管理。罗国华在签订上述协议后即购买仪器、土方回填中的土石等材料，并聘请技术管理人员进场施工。法院认定罗国华为案涉工程的实际施工人，并有权向大理十二建司主张工程款。
【案例文号】：（2018）最高法民再204号
32、劳务分包内部承包人有权作为实际施工人主张工程款——贵州鸭溪酒业有限公司因与被罗伦彬、黄开禄、蔡云兵、贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司及第三人贵州建工华龙劳务工程有限公司、郑重建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
本案中，鸭溪酒业将案涉工程发包给冶金公司承建，冶金公司授权冶金三公司组建项目部负责实施案涉工程，并任命郑重为项目部负责人。后冶金三公司与华龙劳务公司签订《建设工程劳务施工分包合同》，将案涉工程劳务工作分包给华龙劳务公司。华龙劳务公司又与罗伦彬、黄开禄、蔡云兵签订《劳务施工内部承包合同》，将劳务部分工作进行了内部承包。罗伦彬、黄开禄、蔡云兵系案涉工程实际施工人。鸭溪酒业亦未举证证明罗伦彬、黄开禄、蔡云兵施工部分工程经验收存在不合格情形，故判令鸭溪酒业在欠付冶金公司工程款范围内对实际施工人承担责任。
【案例文号】：（2018）最高法民终27号
33、转包分包合同有效不应突破合同相对性——甘肃第一建设集团有限责任公司、机械工业第六设计研究院有限公司因与被机械工业第六设计研究院有限公司天水分公司、天水星火机床有限责任公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
本案中，案涉四份《建设工程施工合同》是甘肃一建与机械六院所签订，星火机床公司并非案涉合同当事人，其与甘肃一建之间并没有合同权利义务关系，根据合同相对性原则，其没有直接对甘肃一建付款的合同义务。实际施工人系在非法转包或违法分包导致合同无效情形下的劳务分包人，是保障农民工利益而设置的制度。本案中，甘肃一建与机械六院合同合法有效，且其是具有施工资质的建筑企业，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的条件，甘肃一建突破合同相对性主张星火机床公司承担责任的诉讼请求于法无据，不予支持。
【案例文号】：（2017）最高法民终612号
34、除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼——美建建筑系统（中国）有限公司因与青海明瑞房地产开发有限公司、西宁城通交通建设投资有限公司、西宁城市投资管理有限公司）建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
本案中西宁交投、西宁城投与美建公司均未签订合同，西宁交投与明瑞公司之间的《合作协议》也未约定连带责任，因此本案不存在由西宁交投、西宁城投承担连带责任的合同依据。即便将西宁交投认定为真正的“发包人”，其也并非当然对工程产生的债务承担责任。在发包人与实际施工人并无合同关系时，发包人仅在特定条件下就欠付工程款对实际施工人承担连带责任，其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但该条因突破了合同相对性故对其适用有严格限制：首先，该条的立法目的在于解决农民工的权益保护和救济途径问题；其次，除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；同时，还需存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。就本案而言，并不符合上述条件，不能适用该条款。因此，美建公司以西宁交投系发包人为由要求其承担连带责任，缺乏事实和法律依据。
35、转包施工人不能直接向发包人主张工程款——余长城、彭建华因与青海西海煤电有限责任公司及青海宏博矿产资源开发有限公司建设工程施工合同纠纷。
【裁判要旨】：
余长城、彭建华虽主张其与西海煤电公司存在直接承包关系，西海煤电公司并不认可，而余长城、彭建华亦无相应合同作为证据予以证明。余长城、彭建华系从宏博矿产公司处转包多隆二矿西扩50米的治理工程，而非与西海煤电公司之间直接发生承包关系。故余长城、彭建华要求西海煤电公司向其承担西扩50米工程款5,680,000元的支付责任缺乏事实依据和法律依据。
【案例文号】：（2017）最高法民终575号
36、总承包单位在施工过程中为个人提供大型施工设备和建筑施工材料，并配备专业技术人员的行为，属于劳务分包，不构成违法转包——辽宁中海房地产开发有限公司与江苏省第一建筑安装集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。
【裁判要旨】：
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，江苏一建公司与中海公司签订《建设工程施工合同》后，于2008年6、7月份间分别与张国兴、范雷、陈军签订《内部承包协议书》，约定将案涉工程分包给该三人组织劳务人员进行施工，江苏一建公司在施工过程中为该三人提供大型施工设备和建筑施工材料，并配备专业技术人员。上述分包方式属于建设工程的劳务分包，江苏一建公司仍然要承担提供建筑设备材料、负责工程技术和质量、对施工进行管理、与发包人结算工程价款等总承包人的义务。同时，江苏一建公司在一审中举示了《设备租赁合同》《建筑器材租赁合同》等证据，证明该公司按照《内部承包协议书》的约定为案涉工程施工提供了大型施工设备，履行了总承包人的义务。因此，江苏一建公司将案涉工程分包给个人的行为，仅属于劳务分包，不构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款所规定的违法转包行为。
【案例文号】：（2018）最高法民申5457号
37、转包方有义务对受转包方承担支付工程款的责任，不以发包人欠付转包人工程款为前提。
【裁判要旨】：
最高院认为，泾渭公司承包了案涉工程后与武东签订《项目施工委托书》，将案涉工程非法转包给武东，由武东进行施工。法律并未规定转包方向实际施工人支付工程款需以发包人向转包方支付工程款为前提，武东作为实际施工人有权向转包方泾渭公司主张工程款。
【案例文号】：（2019）最高法民终1549号
38、仕龙公司与余某某、某住建局建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
某住建局与仕龙公司签订《建设工程施工合同》，将某县城市生活垃圾处理厂一期工程即垃圾坝、库区等土石方工程发包给仕龙公司，此后，仕龙公司通过黑某某与余某某签订《工程施工合同》，将所承包的工程交由没有建筑资质的余某某个人组织施工，黑某某的行为应视为是仕龙公司的行为，因此，仕龙公司与余某某之间实际存在工程违法分包的关系，仕龙公司与余某某签订的《工程施工合同》无效，但余某某请求仕龙公司支付工程款的诉讼请求应予支持。
39、黄某某、林某某与江西通威公司、泉三高速公路公司建设工程分包合同纠纷
【裁判要旨】：
建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄某某先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务分包合同，应认定有效，缺乏事实及法律依据。
40、某劳务公司诉某建设公司、第三人某园林公司建设工程分包合同纠纷案——实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的认定
【裁判要旨】：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。在适用该条款时应注意：首先，有且仅有与承包单位签订转包合同、违法分包合同的第一手实际施工人才得以适用该条，借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不得适用。其次，该条中的发包人是静态的、绝对的，仅指建设工程的建设单位，即业主方，不包括多层转包或违法分包中的相对发包人。最后，应当查明发包人是否存在欠款情形、欠付金额及欠付金额是否到期等主要事实。若未查明发包人欠付的具体金额，但根据现有证据能够证明发包人欠付数额远远大于实际施工人主张的工程价款的，则人民法院可以支持。但若现有证据无法查清欠款事实及欠付金额，则应当由实际施工人承担举证不能的法律后果，即驳回实际施工人的请求。
本案的典型意义在于，提醒借用资质及多层转包、违法分包中的实际施工人，准确理解法条应有之义。盲目将与其没有直接合同关系的发包人列为被告并要求发包人承担付款责任，不仅可能产生因无法直接送达而导致审理周期拉长的时间成本和公告费、普通程序受理费等诉讼费用，还可能产生请求权基础错误的败诉风险。更甚者，还可能承担因错误保全给他人造成侵害的赔偿责任。突破合同相对性原则主张权利应准确界定权利义务主体并严格适用，切忌滥用诉权。
41、广东省高级人民法院，广州恒粤建设项目管理有限公司、东莞市荣峰建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督
【裁判要旨】：
（转包关系：祈福公司（发包人）→住建公司→恒粤公司→荣峰公司）但对于在工程多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，上述司法解释（《建工解释一》第二十六条）并没有作出明确规定。因此，实际施工人应根据合同相对性原则向合同相对方主张权利，恒粤公司在本案中主张住建公司应对所欠工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
【案例文号】：（2017）粤民申8896号
42、刘德湘与云南建工水利水电建设有限公司、胡胤等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
【裁判要旨】：
（转包关系：发包人→云南建工→胡胤→陈文华→刘德湘）
最高人民法院认为，云南建工公司系案涉工程的总承包人，其将工程分包给胡胤后，胡胤又转包给陈文华。从《双方商定协议》的内容来看，案涉工程后一阶段即进港道路施工阶段，陈文华将进港道路工程转包给了刘德湘，刘德湘是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，刘德湘可以向陈文华及发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。刘德湘申请再审提交的《结算书》、《结算清单》系复印件，云南建工公司对其真实性不予认可，《结算书》、《结算清单》的内容也不能直接反映刘德湘与云南建工公司之间存在建设工程施工合同关系，又由于云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。
【案例文号】：（2016）最高法民申936号
43、赵永鹏等诉成都市惠邑城市建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
（转包关系：惠邑公司（发包人）→北京城建→宏利公司→军海公司→重庆环水→赵永鹏、母寿甫）
最高人民法院认为，连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。
【案例文号】：（2015）民申字第1504号
44、苏胜与甘肃天鹏工程建设有限公司、兰州兰石建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书。
【裁判要旨】：
本院认为，弘立公司与苏胜签订《债权债务转让协议》时，工程已交付，此项债权已经形成，签订转让协议后，弘立公司也向天鹏公司履行了通知义务。现行法律法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，也未规定未经结算的建设工程施工合同项下的债权债务不能转让。根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条之规定，弘立公司与苏胜签订的《债权债务转让协议书》并不存在无效的情形。故苏胜因债权转让成为新的债权人，具有诉讼主体资格，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。
【案例文号】：（2016）甘民终415号
45、常州市佳程建设工程有限公司、定远县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督。
【裁判要旨】：
本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是定远县人民政府对案涉工程款应否承担连带给付责任。
首先，常州佳程公司与定远县人民政府没有直接的合同关系，常州佳程公司依据其与定远县中防公司签订的《施工协议书》、《还款协议》主张案涉工程款，定远县人民政府并非上述《施工协议书》和《还款协议》的合同一方，根据合同相对性原则，《施工协议书》和《还款协议》约定的付款义务对定远县人民政府没有约束力。
其次，定远县人民政府与常州中防公司签订的《项目合作开发协议书》并未约定定远县人民政府为投资人和建设单位，而是约定常州中防公司支付设计、施工等全部费用，还约定常州中防公司设立具有独立法人地位的定远县中防公司作为常州中防公司的项目管理公司，完成项目的总体建设任务，负责建成后的项目运营、管理。可见定远县中防公司由常州中防公司设立，定远县人民政府与该公司并无法律关系。且该《项目合作开发协议书》系定远县人民政府与常州中防公司之间合作开发法律关系的合同，常州佳程公司并非该《项目合作开发协议书》当事人，依据该合同主张权利亦无合同依据。故常州佳程公司以此要求定远县人民政府承担连带付款责任，没有合同和法律依据。
再次，定远县人民政府与常州中防公司、定远县中防公司已协议解除《项目合作开发协议》，定远县人民政府已收回案涉工程的开发权及经营权，即案涉工程已完工程量的补偿问题，属于定远县人民政府与常州中防公司或定远县中防公司之间的合作开发法律关系处理的范围，可由常州中防公司或定远县中防公司向定远县人民政府主张。二审判决已明示如常州中防公司或定远县中防公司怠于行使权利，常州佳程公司可另行提起代位权诉讼，常州佳程公司的合法权益另有救济渠道。故常州佳程公司申请再审称根据权利义务对等基本原则，定远县人民政府应当承担支付工程款义务亦不能成立。
【案例文号】：（2018）最高法民申2275号
46、振峰建筑公司与中铁九局公司、中铁四局路桥公司建设工程施工合同纠纷。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，本案振峰建筑公司向法院提起诉讼，请求判令中铁九局公司、中铁四局路桥公司支付平齐线茂林至满汉营段增建工程的全部工程款。根据民事诉讼法司法的解释第28条规定，“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。《铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第3条规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，由铁路运输法院管辖。因此，本案确定管辖既要考虑铁路法院的专门管辖范围，也要按照不动产纠纷确定管辖法院。本案中振峰建筑公司与中铁九局公司、中铁四局路桥公司在《建设工程施工劳务分包合同》约定管辖法院为中铁四局路桥公司所在地即长春铁路运输法院，但该约定因违背专属关管辖的规定而应认定为无效。根据中国铁路沈阳局集团有限公司出具证明，茂林站系通辽车务段管辖的车站。案涉建设工程施工地位于平齐线茂林至满汉营段，属于通辽车务段辖区。结合上述司法解释规定，本案应由通辽铁路运输法院专属管辖。
【案例文号】：（2018）最高法民辖44号
47、华荣公司与海天公司、海天公司青海分公司管辖纠纷。
【裁判要旨】：
本院经审查认为，海天公司青海分公司系就海湖新区九号公馆工程中的部分工程作为发包方与作为承包方的华荣公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，海湖新区九号公馆工程属于建设工程，海天公司青海分公司与华荣公司在《建筑工程劳务承包合同》中亦明确约定：“依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》，经双方充分协商一致签订本合同”。因此，该合同系平等主体之间就建设工程设立民事权利义务关系的协议，而非用人单位与劳动者之间确立劳动关系的协议。故海天公司主张本案纠纷应适用劳动仲裁前置程序，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据民事诉讼法司法解释规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，结合本案工程施工地位于青海省的有关事实和相关规定，认为本案应按照不动产纠纷专属管辖原则确定管辖法院，确认青海省高级人民法院对本案具有管辖权是正确的。至于华荣公司是否具有建筑企业资质的问题，对于本案管辖权的确定没有影响。
【案例文号】：（2017）最高法民辖终43号
48、美达芙公司与中建二局第一公司建设工程分包合同纠纷。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，民事诉讼法司法的解释第28条第2项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。本案中，中建二局第一公司将其总承包工程中的外墙涂料工程分包给美达芙公司，双方形成的系建设工程分包合同关系。虽然双方当事人在《外墙涂料工程施工专业分包合同》中约定由北京市丰台区人民法院管辖，但根据民事诉讼法第34条的规定，该约定违反专属管辖原则，应认定无效。本案应根据民事诉讼法司法的解释第28条的规定，按照不动产纠纷确定管辖。双方签订的分包合同确定工程所在地在长春市，结合案件诉讼标的额，本案应由吉林省长春市南关区人民法院管辖。
【案例文号】：（2017）最高法民辖30号
49、建设工程转包情形下，转承包人实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失由谁承担？——中铁隧道股份有限公司、华邦建投集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
判断诉争维修费用的责任承担问题，就是要考察实际施工人（转承包人）和承包人对于工程出现质量问题是否具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案承包人与转承包人（实际施工人）签订的《联合施工合同》因承包人将案涉工程非法转包给实际施工人而无效。而《联合施工合同》无效，并不影响承包人与工程业主方（发包人）之间的建设工程施工合同中双方的权利义务关系。在案涉工程出现质量问题时，承包人当然应依合同约定向业主方承担相应的违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人（转承包人、实际施工人）实际施工，故承包人向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。
本案中，承包人在与转承包人（实际施工人）签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，承包人对实际施工人在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，发包人（业主方）多次向承包人和实际施工人以及承包人项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见承包人针对发包人通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见承包人及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定承包人对于实际施工人施工部分出现的质量问题具有一定的过错。故基于上述分析，因承包人和实际施工人对于实际施工人施工部分出现的质量问题均有过错，一审法院判令承包人施工部分产生的维修费用全部由华邦公司承担，属于适用法律不当，应予纠正。结合工程后续维修的情况等因素并综合考量双方过错程度，本院酌定实际施工人承担其施工部分因质量问题产生的90%维修费用，承包人承担实际施工人施工部分因质量问题产生的10%维修费用。
【案例文号】：（2022）最高法民终291号
50、与实际施工人没有合同关系的转包人是否应对工程款承担连带责任——胡某某、黄某某诉杨某某、喀什市新隆建设（集团）有限责任公司等建设工程分包合同纠纷案
【裁判要旨】：
Ⅰ、法律未明确规定转包人或违法分包人对实际施工人承担连带责任。
根据实际施工人突破合同相对性的相关司法解释规定，在发包人欠付工程款情形下，基于涉及农民工工资的特殊问题，突破了合同相对性而予以保护，由发包人直接承担清偿责任。虽然规定了可将违法转包人或分包人追加为诉讼当事人，但没有明确地确定由违法转包人或分包人对实际施工人承担连带责任。
Ⅱ、案涉实际施工人请求转包人付款，不予支持。
本案中，李树根与黄勇会、胡玉柱签订的承包合同中没有约定新隆公司的付款义务，且新隆公司将工程转包给李树根的行为，并不当然地成为李树根与黄勇会、胡玉柱之间承包关系的合同主体。对于黄勇会、胡玉柱而言，其真实的合同相对方为杨玉国，新隆公司既不是涉案工程发包人，与黄勇会、胡玉柱之间也无合同关系，该二人主张由新隆公司承担支付款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
【案例文号】：（2021）新31民再19号

本文转载自类案同判规则