12.“销售提成、年终奖、加班工资”是否纳入前12个月平均工资？

“前十二个月的平均工资”的规定

《劳动合同法实施条例》第二十七条　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
由此可知，是否纳入“离职前12个月的平均工资”，主要看该款项是否符合“工资”的定义，是否包含在“工资总额”内。若包含在工资总额内，则应计入前12月工资内进行均平，反之。

第一部分：关于“提成”

▪️“市场销售的提成” 属于工资吗？是否纳入12个月平均工资？企业可以因自身原因不发提成奖金吗？及相关理解…
1、工资的组成规定：
根据《关于工资总额组成的规定》：
第四条 工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。
第六条 计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。
由此可知，提成工资从本质上来说是属于计件工资，是工资总额的组成部分。
2、若是“2020年项目提成，在2023项目完成才进行发放”，应计入哪一年的平均工资？
（1）按照各公司制定的提成发放标准来实行。
（2）若无，则按照实际发放时间来计算，尽管提成是基于2020年的项目，但由于实际发放时间为2023年，该笔项目提成应计入2023年的工资总额。
3、提成纳入均平后的影响
（1）违法解除2N
假设A在公司工作1年2个月，月工资为5000元，在过去12个月里分别收到两笔10000元的提成佣金。
▪️A的均平工资：(12*5000+20000)/12=6667元
▪️A的赔偿金额：2N=2*1.5*6667=20001元
（2）裁员N+1/N（区别在于是否有1个月工资的代通知金，1指离职上月工资。）
计算标准如上。
4、 提成的仲裁时效
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
因此，提成佣金适用于以上条款第二款，即在劳动关系终止之日起的一年内提出即可。
5、提成佣金得举证责任，谁举证？
劳动者
在劳动争议案件，需要劳动者承担举证责任的事项很少，但提成工资是一项，劳动者负初步举证责任即劳动者要有初步证据证明用人单位应当发放奖金的事实以及发放金额的多少。
6、企业依据自主经营权设置“当年考核结果为最差档”则不予发放提成奖金，合理吗？
看案例：（2023）沪01民终13970号
裁判观点：某某公司辩称《奖励实施办法（试行版）》载明“员工为公司做的一切工作，所应得报酬已在每月支付的工资中体现，本实施办法为员工所应得报酬之外的额外奖励……发放原则……以组织绩效结合个人绩效的考核结果作为分配依据”。而2021年公司绩效考核结果为E，故项目提成不予发放。
对此，法院认为：项目提成来自于员工的工作成果，有明确具体的计算方式，属于劳动报酬范畴，不宜以企业经营自主权一概而论予以全面否定，何况某某公司对予以否定发放项目提成的公司考核结果不达标未提供无充分证据予以证明。法院对此不予支持。

第二部分

“年终奖”是否纳入12月平均工资
根据《关于工资总额组成的规定》：
第七条 奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括生产奖节约奖、劳动竞赛奖、机关事业单位的奖励工资、其他奖金。
由此可知，年终奖属于奖金的一种，也是一种货币性收入，是工资总额的组成部分。
故年终奖应纳入经济补偿金的计算基数。
但是，不同的地区就这同一问题的理解与看法有所不同，存在争议。
2、认为年终奖应当计入经济补偿金基数。
下面针对这一问题，部分地区专门出台了相关解答或指引文件。
*江苏省《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（十）经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？
劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。
*吉林省《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》
14.解除（终止）劳动合同经济补偿的工资基数如何确定？
（1）计算解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应；
（2）按照《劳动合同法》第九十七条规定分段计算经济补偿的，工资基数无需分段计算；
*深圳市《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》九十七、 在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。
*北京市北京市高级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
21. 用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？
（4）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。
问题来了：员工“工作未满一年”离职，需要发年终奖吗？
年终奖属于用人单位根据公司经营效益和劳动者工作表现，向劳动者支付的奖金，属于工资的组成部分。
如用人单位和劳动者在劳动合同中约定了年终奖，但是并未约定支付条件，劳动者中途离职的，根据目前劳动争议司法审判实践看，用人单位应按照劳动者实际工作时间折算支付年终奖。
3、认为年终奖不应计入经济补偿金基数。
这种观点认为在双方劳动合同未约定年终奖系工资组成部分时，年终奖属于：企业给予员工的额外奖励，是企业可以自主决定的福利待遇，具有不确定性，与员工的工作绩效等并不挂钩，因此不应计入经济补偿。
四川一例案号：（2017）川01民终7260号
关于经济赔偿金具体金额的问题。
张某主张应将用人单位于2015年2月8日向其发放的年终奖80465元计入经济赔偿金基数。本院认为，是否将上述年终奖计入计算经济补偿金基数，重在考量该年终奖系工资性质的劳动报酬还是福利等非工资性质收入。
首先，从《劳动合同法》第四十七条规定看，法律之所以将劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月这一较长时间段的平均工资作为月工资，旨在规定认定工资标准的常态性、客观性和公正性。将与劳动者工作量、工作效果无直接关联的非常态的较高额度的奖金计入工资标准，不符合立法本意；
其次，双方签订的劳动合同系确定用人单位和劳动者权利、义务的直接载体和客观载体。
因此，确定劳动者工资标准，须重点考查双方劳动合同约定和用人单位“劳动报酬发放制度”。根据张某与用人单位签订的《劳动合同书》，双方未就年终奖发放标准、对象、成就条件、时间等进行约定。张某在本案中也未就年终奖发放系与本人工作量和工作绩效存在直接关联提交相应证据。
因此，一审法院综合考量相关法律对月工资的规定及本案实际情况，未将用人单位于2015年2月8日向张某发放的年终奖80465元计入经济赔偿金基数，并根据双方认可的张某的固定月薪、入职时间等，确定用人单位应支付张某的经济赔偿金为48000元并无不当。
故，实务中也要根据所在地区的政策与法院相关判例来妥善解决年终奖的这个问题。
不过大多地方，还是支持年终奖计入经济补偿金基数。

第三部分

“加班工资”是否纳入12月平均工资
根据《关于工资总额组成的规定》：
第四条 工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。
据以上规定，加班加点工资，是工资总额的组成部分。故应纳入经济补偿金的计算基数。
而实践中，对于经济补偿计算基数是否包括“加班费”？可能这个点是争议最大的，各地的执行情况也不一样。故，具体包不包括加班费，还是要看当地的执行情况。
一种观点，认为应当包括加班费。
依据《劳动合同法实施条例》第27条
上述规定并未排除加班工资。
根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条
工资总额包括加班加点工资。
北京、深圳、广州、江苏、长春、哈尔滨等地是有明确规定支持的。
一种观点，认为不应当包括加班费。
持这种观点的，认为经济补偿从性质上看，是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任需要，而给予劳动者的补偿。故经济补偿金仍然应当以劳动者的“正常工作时间的工资”为计算基数。
而加班工资，是双方自愿达成劳动合同外的约定“工作时间和工资”，劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。因此，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。
但是，如果有证据证明：用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的部分计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。
不支持加班费纳入的有上海、四川、天津、陕西等地。