重庆五中院：关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪要

[h2]一、关于劳动关系[/h2]
1、在审理劳动争议纠纷案件中，对于是否在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担责任。
2、判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。
工作证、工资表、出入证等，是判定劳动关系存在的主要外在显征：用人单位对劳动者在工作安排，劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征。
3、认定工伤以当事人双方存在劳动关系为前提。劳动行政部门对劳动者的受伤性质作出工伤认定已经生效或已经司法确认的，可以直接认定双方存在劳动关系。用人单位要求双方不存在劳动关系的，不予支持。
4、包工头承包建筑企业或者矿上企业工程，使劳动者与劳动者发生纠纷，劳动者以企业为被告的，可以追加包工头为当事人。
5、原用人单位处于停业状态，未与劳动者解除劳动关系或者劳动者已下岗进入再就业中心，或者劳动者停薪留职，原用人单位仍为劳动者缴纳社会保险费用，劳动者主张与新的用人单位建立劳动关系的，可以支持。
6、劳动者自动离职后，未在法定期限内主张权利。之后，以末收到用人单位解除或终止劳动关系书面通知为由，要求确认与原用人单位继续存在劳动关系的，不予支持。
7、产品促销员与厂家或商家没有签订书面劳动合同的，可经释明后由当事人申请追加厂家或者商家为案件当事人。审理中，法院应结合劳动力使用、纪律管理、工资发放等证据认定是否存在劳动关系。
8、劳动者达到法定退休年龄后，被返聘或者到其他单位工作，劳动者与用人单位的关系按照双方合同约定处理，不适用《劳动法》和《劳动合同法》调整；没有合同约定的，可以按照雇佣关系处理。
[h2]二、关于工资报酬[/h2]
9、对于劳动者的工资标准，原则上遵循谁主张谁举证的原则。用人单位与劳动者对工资标准约定不明，或者无证据证明劳动者的工资标准，有集体合同规定的，按照集体合同规定的标准认定；没有集体合同规定的，可以参照统筹地区相同行业平均工资标准认定；没有相同行业平均工资的，可以参照统筹地区平均工资标标准认定。
10、劳动者的工资数额应按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》及其附件《职工工资有关解释》予以认定。劳动者工资总额包括实际领取的数额和被扣缴的保险费、公积金等应得数额。
11、劳动者请求用人单位支付加班工资，由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任；用人单位对已经支付加班工资的事实负举证责任。
劳动者追索两年前的加班工资，由劳动者对用人单位未足额支付加班工资的事实负举证责任。
12、劳动者受劳务派遣，用工单位安排劳动者加班的，可由用工单位和派遣单位连带支付劳动者的加班工资。
用工单位承诺给予劳动者绩效工资或加班工资，未实际履行的，可由用工单位和派遣单位连带支付。
13、派遣单位未与劳动者签订书面劳动合同，用工单位根据劳务派遣协议使用劳动者，由派遣单位承担《劳动合同法》第八十二规定给付劳动者双倍工资的责任。
14、用人单位因安全、消防、节假日需要，安排劳动者晚上值班守夜，发放了值班补贴，劳动者主张加班工资的，不予支持。
15、不定时工作制是一种直接确定劳动者劳动量的工作制度，未经劳动行政部审批，用人单位按照行业惯例对收发人员、清洁工、水电维修工、锅炉工、保安、宿舍看护员、门卫、环卫工、运输人员、高级管理人员、外勤人员等特殊岗位人员实行不定时工作制，劳动者主张按照标准工作时间计算加班报酬的，不予支持。
16、劳动者经批准办理内退休养手续，在内退休养期间的生活费标准可按照用人单位的有关文件或者其与用人单位的有关协议执行。
[h2]三、关于劳动合同的履行、解除、终止及赔偿[/h2]
17、签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。用人单位对已经签订了书面合同和对劳动者拒绝签订书面劳动合同承担举证责任。
18、因劳动者的原因未签订书面劳动合同，用人单位应最迟于用工之日起一年内书面通知劳动者终止劳动关系，在此期间可以不支付劳动者双倍工资。
用人单位出示的劳动合同不具备必备条款，未能签订劳动合同的责任在用人单位。劳动者请求用人单位支付双倍工资的，应予支持。
劳动者以解决之前存在的事实劳动关系期间工龄、社会保险等事项为条件拒签劳动合同，请求用人单位支付双倍工资的，不予支持。
19、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。劳动者请求用人单位按照《劳动合同法》第八十二条规定支付用工一年后劳动关系存续期间双倍工资的，不予支持。
20、劳动合同约定了劳动者的工作性质，未约定具体的工作岗位，因用人单位调整劳动者工作岗位改变了工作性质，导致劳动合同解除的，用人单位应当支付经济补偿金。
21、劳动者与用人单位在《劳动合同法》实施前形成事实劳动关系，在2008年1月1日签订固定期限书面劳动合同，劳动合同期满终止劳动关系的，经济补偿金可以自2008年1月1日起计算；劳动合同期内由于用人单位的原因解除或者终止劳动合同关系的，经济补偿金可以按照劳动者在该单位的工作年限计算。
劳动合同期满后，用人单位继续使用劳动者、双方末签订书面劳动合同的，视为原劳动合同关系的继续。用人单位解除或者终止劳动关系的，经济补偿金连续计算。因劳动者的原因致劳动关终止或者解除，劳动者要求用人单位支付书面劳动合同期间经济补偿金的，可以支持。
22、劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金，属于行政监察行为。劳动者末要求劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、经济补偿、加班费，直接以《劳动合同法》第八十五规定请求用人单位加付赔偿金的，不予支持。
23、劳动合同约定竞业限制条款是对劳动者就业权的限制，是劳动者在劳动合同终止或者解除后应予遵守的附随义务。用人单位在劳动合同解除或者终止后可以单方解除竞业限制条款，解除竞业限制条款的意思通知到达劳动者时生效。
竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿。用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制补偿金的，竟业限制条款未生效。
24、劳动者以原用人单位遗失人事档案为由要求损失赔偿，可以结合原用人单位的过错、档案丢失与劳动者损失间的因果关系等因素酌情予以主张。
25、劳动者以达到法定退休年龄为由要求用人单位办理退休手续的，不予受理。但是，应告知其要求相关部门处理；己经受理的，裁定驳回起诉。
[h2]四、关于社会保险赔付[/h2]
26、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，社会保险费由国家相关行政部门强制征缴。用人单位和劳动者约定将应缴纳的社会保险费以货币形式发放给劳动者，该约定无效。
27、用人单位未为劳动者建立社会保险关系、或者未按规定足额交纳社会保险费，劳动者请求用人单位向社会保险机构建立或补办社会保险关系、缴纳社会保险费的，不予受理，可以告知劳动者通过劳动行政部门解决。已经受理的,裁定驳回起诉。
28、用人单位末为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受相应社会保险待遇，劳动者主张用人单位赔偿的，可以作为劳动争议案件受理。
29、用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者垫交保险费用，或者以个人名义、其他单位名义参保后，要求用人单位支付相应费用的，可以作为劳动争议案件受理。
30、用人单位未足额为劳动者交纳社会保险费用，劳动者要求用人单位支付未足额缴纳的差额费用的，不予支持。
31、劳动者已退休享受老保险待遇，因矽肺等原因申请劳动能力等级鉴定，并以鉴定结论向原用人单位主张一次性工伤待遇的，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。
32、劳动者接受工伤医疗的医疗期超过停工留薪目录规定的期间的，应由参保地劳动能力鉴定委员会确认。未经确认延长的，超过停工留薪期的医疗期间可以按照因病医疗期内的病假工资标准享受医疗待遇。
33、工伤职工或者用人单位不服劳动能力初次鉴定，向市级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定期间，劳动者未上班的，可由用人单位按照因病医疗期内的病假工资标准支付给劳动者生活津贴。终局鉴定结论作出后，劳动者按照规定享受伤残待遇。
34、用人单位已为劳动者参加工伤保险。发生工伤后，劳动者请求用人单位支付应由工伤保险基金支付的伤残补助金的，不予支持。但是，应当告知劳动者向社会保险经办部门申请解决。
35、劳动者在申请仲裁或者起诉时要求解除劳动关系，享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，可按劳动者要求解除劳动关系的意思通知到达用人单位时（申请的送达或者诉状的送达）为解除劳动关系的时点。
36、工伤职工在伤残等级确定后，提出与用人单位解除或终止劳动关系，享受一次性工伤待遇的，一般应予支持。已参加工伤保险的职工因工受伤达到1-4级伤残，工伤职工提出与用人单位解除或终止劳动关系，享受一次性工伤待遇，用人单位不同意的，对工伤职工的该项请求不予支持。
37、农民合同制劳动者因工伤请求用人单位工伤赔偿的，可以按照农民工领取基本养老金的年龄规定即男年满60周岁、女年满55周岁计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
38、发生工伤事故后，用人单位或者劳动者在法定期限内均未申请工伤认定，劳动者要求用人单位按工伤待遇赔付的，可以根据工伤事实主张工伤赔付。
劳动者因工受伤，劳动者与用人单位双方均未申请工伤认定。但是，用人单位认可劳动者工伤性质的，可以按照工伤待遇标准支持劳动者的请求。
39、发生工伤后，劳动者和用人单位达成工伤赔付协议，用人单位履行了协议约定的赔付义务。劳动者以在签订协议时不知道伤残等级或者赔偿金额明显低于工伤赔偿标准为由请求按照工伤标准赔偿的，经审理查明属于重大误解或者显失公平情形的，可以按照工伤赔付标准变更协议的内容。
40、设立中企业招用劳动者，劳动者伤残被确认为工伤的，可以由设立中企业的投资人、发起人承担赔偿责任。发生争议后企业已经设立，企业愿意赔偿的，可以由已设立的企业承担赔偿责任。
41、用人单位未依法参加工伤社会保险，劳动者被诊断患有矽肺病，经鉴定劳动者接尘年限长于劳动者在最后用人单位的工作年限的，可以告知劳动者申请追加在先的用人单位为当事人，根据造成矽肺病的原因力确定赔付责任。
42、劳动者工伤已确定伤残等级，劳动者与用人单位解除劳动关系后要求用人单位工伤赔偿，用人单位在诉讼中以鉴定结论作出满一年后伤残情况发生变化为由，申请法院委托鉴定机构对劳动者伤残等级复查鉴定的，不予支持。
劳动者工伤伤残等级确定后，劳动关系尚未解除，劳动者或者用人单位在诉讼中以鉴定结论作出满一年后伤残情况发生变化为由，申请法院委托鉴定机构对劳动者伤残等级复查鉴定的，可以告知劳动者或者用人单位直接向鉴定机构申请伤残等级复查鉴定。劳动者或者用人单位向鉴定机构申请伤残等级复查鉴定的，案件中止审理。
43、非法用工致劳动者伤残，劳动者提起赔付之诉的，应按劳动争议有关规定处理。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算出的赔偿金额低于《工伤保险条例》规定标准，伤亡方请求予以补足的，应予支持。
[h2]五、其他[/h2]
44、当事人收到劳动争议仲裁委员会作出的不予受理或者裁定驳回申请的通知书或者决定书，超过1 5日向人民法院提起诉讼，可以不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。
当事人经劳动争议仲裁委员会作出不予受理或者裁定驳回后重新申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会以当事人重复申诉予以驳回，当事人再次起诉的，可以裁定驳回起诉。
45、劳动争议仲裁裁决书未确定裁决内容是否属于终局裁决事项时，应以劳动争议仲裁裁决书确定的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的单项数额是否超过当地月最低工资标准十二个月金额确定仲裁终局裁决事项。
46、劳动争议仲裁裁决承担责任的当事人不服仲裁裁决提起诉讼，可按照其诉讼请求确定其他当事人的诉讼地位。既可以将其他当事人同时列为被告，也可列一方为被告，另一方为第三人。
47、劳动争议仲裁裁决遗漏必须共同参加诉讼的当事人的，诉讼中可以依法追加当事人。
当事人在劳动争议仲裁阶段申请追加第三人未获准许，诉讼中申请追加第三人的，可以根据案件情况追加第三人。