全国法院：关于劳动经济补偿与赔偿纠纷的252条指导意见

一、《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过　根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正　根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动法〉等七部法律的决定》第二次修正）
01、【经济补偿】第二十八条  用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
二、《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过　根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》修正）
02、第四十六条  有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
03、第四十七条  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
04、第五十条  用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号，已经2008年9月3日国务院第25次常务会议通过）
05、第二十二条  以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
06、第二十三条  用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
07、第二十五条   用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
08、第二十七条  劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
四、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）
09、第四十五条  用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
10、第四十六条  劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
11、用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
12、第四十八条  劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
13、第五十三条  对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。
五、最高人民法院、人力资源和社会保障部《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号）
14、劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。
15、用人单位因劳动者违反诚信原则，提供虚假学历证书、个人履历等与订立劳动合同直接相关的基本情况构成欺诈解除劳动合同，劳动者主张解除劳动合同经济补偿或者赔偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
六、最高人民法院民一庭司法观点
16、劳动合同到期终止后，劳动者获得经济补偿金的工作年限是否计算、2008年1月1日前的连续工作时间？
答：《劳动合同法》第九十七条规定的是《劳动合同法》的溯及力问题。该条第三款规定的是当劳动关系跨越新旧法时补偿金的计算方法。以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日以前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，这里主要是指原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定；2008年1月1日以后按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿。两项分别计算，再合并相加。由于仅涉及劳动关系，只要劳动关系一直存在，不论是否得到书面的补正，都应当满足《劳动合同法》第九十七条第三款的适用条件，按照该规定处理。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第47辑
17、被迫解除劳动合同，是指解除劳动合同本来不是劳动者的自主意愿，是因为用人单位存在一些违约或者违法情形，导致劳动者为了维护自己的合法权益，而不得不解除，所以本条规定的“被迫解除”是指劳动者的即时解除，而非预告解除。
劳动者被迫解除劳动合同是由于用人单位的违约行为或者违法行为导致，故劳动者解除劳动合同的行为是合法行为，劳动者不承担任何责任。相反，用人单位应当承担支付劳动报酬、经济补偿金和赔偿金的相应责任。
18、关于“用人单位以暴力、威胁或者非法限制劳动者人身自由的手段强迫劳动”的理解。
暴力，是指用人单位采取侵害劳动者人身权利的打骂、捆绑等强制手段。威胁，是指用人单位以口头、书面或者其他方法使劳动者在精神上处于不能抵抗的状态。非法限制人身自由，是指用人单位采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己身体活动的自由的行为。用人单位以上述行为强迫劳动者从事劳动的，严重侵犯了劳动者的人身权利，属于严重违法行为。故从保护劳动者角度考虑，《劳动合同法》第38条第2款规定在这种情况下，劳动者可立即解除劳动合同而不需事先告知用人单位。
19、关于“未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”的理解。
劳动报酬是劳动者付出劳动应得的经济收入，也是劳动者得以维持生活的主要来源，不支付劳动报酬或不按合同约定支付劳动报酬，用人单位构成严重违约。劳动条件，是指劳动者在保证生命健康安全的情况下，从事生产劳动必不可少的条件。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，主要是指劳动环境差、没有必要的劳动保护措施，甚至有危及职工生命健康等因素的存在等，侵犯了劳动者正当合法的劳动权益。根据《劳动合同法》第38条第1款规定，在上述情形下，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同。
20、关于“克扣或者无故拖欠劳动者工资”的理解。
《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。所谓克扣，是指以违法的理由和手段，利用职权对劳动者的工资实施强行扣除或部分扣除，侵犯的是劳动者足额获得工资报酬的权利。所谓无故拖欠，是指无正当合法的理由，逾期不发给劳动者应获得的工资收入，侵犯的是劳动者及时获得劳动报酬的权利。
21、关于“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬”的理解。
拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，是指不支付加班费的情形。依据《劳动法》第44条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。用人单位安排加班不支付加班费的，劳动行政部门可责令用人单位支付，限期不支付的，用人单位应按应付金额50%～100%的标准向劳动者加付赔偿金。
22、关于“低于当地最低工资标准支付劳动者工资”的理解。
最低工资制度，是劳动者在法定时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位在最低限额内应当支付的足以维持劳动者及其平均供养人口基本生活需要的工资制度。《劳动法》第48条第1款规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”劳动合同约定的劳动报酬若低于当地最低工资标准的，属于违反法律、行政法规的规定，该约定无效。
这种情形包括以下几种类型：
第一，全日制用工的劳动者试用期内的工资低于用人单位所在地或者注册登记地的最低工资标准的，违反了《劳动合同法》第20条和《劳动合同法实施条例》第15条的效力性强制性规定，应认定为无效；
第二，全日制用工试用期满后约定的工资标准低于最低工资标准的，违反了《劳动法》第48条第2款的效力性强制性规定，该约定为无效；
第三，全日制用工的劳动者与用人单位签订的解除或终止劳动合同后的权利义务协议中，关于支付工资报酬（主要是未付工资）的约定低于最低工资标准的，也系违反《劳动合同法》和《劳动法》的效力性强制性规定，该约定为无效；
第四，非全日制用工小时计酬标准低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准的，违反《劳动合同法》第72条第1款的强制性规定，应当认定为无效。
23、在约定劳动报酬低于当地最低工资标准情形下，用人单位应按照何种标准向劳动者支付劳动报酬？
若劳动合同中约定的劳动报酬低于当地最低工资标准，如前文所述，因违反法律法规强制性规定，约定应为无效。认定无效后，应按照何种标准认定劳动报酬？
依据《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。根据第85条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。这两条规定如何协调？
我们认为，这两条规定都是为了保护劳动者的合法权益，但规定的角度不同。第28条规定是从民事角度，即基于劳动者和用人单位之间的民事关系作出的规定。第85条是从劳动行政部门行政管理的角度所作的规定。但在劳动争议案件中，为了充分保护劳动者的合法权益，应当按照有利于劳动者的原则统筹理解。首先，劳动报酬应当不低于当地最低工资标准；其次，如果本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬高于当地最低工资标准的，可以参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定应支付的劳动报酬。
24、关于工作年限与连续工作年限、本单位工作年限的理解
（1）工作年限实际上是指劳动者的连续工作年限。劳动者的工作年限和劳动者的连续工作年限的法律意义并不完全相同，需要作出适当的区分。工作年限的意义在于工龄的计算，与劳动者的患病和非因工负伤的医疗期享受时间的长短有关，与劳动者的退休养老待遇相关，也与劳动合同解除或者终止时的经济补偿相关，劳动者更换工作单位时，其工作年限一般连续计算。连续工作年限则对于劳动合同订立时，合同类型的选择有价值，还会与劳动合同解除或者终止时的经济补偿金的计算有直接关联。劳动者在劳动合同的履行期间，由于患病、非因工负伤、孕产假期而暂时停止工作的，不停止计算劳动者的连续工龄。
（2）本单位工作年限，又称“同一用人单位连续工作时间”，是指劳动者与同一用人单位不间断地保持劳动关系的时间。《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》（劳办发〔1996〕191号）认为，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念。因此，“本单位工作的年限”强调的是在本单位的连续工作年限，指不间断地与同一用人单位连续保持劳动关系的时间，劳动者在中途与用人单位解除劳动合同，将导致其工作时间不再连续。
（3）劳动者在用人单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。至于双方是否签订劳动合同，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了多份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年，但间隔了一段时间，也先后签订了几份劳动合同，工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算，已经支付经济补偿的除外。总之，本单位工作的年限，不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限，原则上应连续计算。
25、原工作年限应否为计算新用人单位工作年限的判断标准
新用人单位在计算经济补偿或者赔偿金时，应否计算劳动者在原用人单位的工作年限有两个要件：
（1）劳动者是非因本人原因被安排到新用人单位工作的
如果劳动者是出于自身利益考虑，主动地从原用人单位辞职，重新入职新用人单位，这是劳动者辞职权的体现，而劳动者因为自身原因辞职依法并不享有获得经济补偿的权利，也就无所谓工作年限的连续计算。
（2）原用人单位没有向劳动者支付经济补偿
如果原用人单位向劳动者办理了解除或者终止劳动合同手续，并支付了经济补偿或赔偿，说明双方实际已经解除或者终止了劳动关系，劳动者与新用人单位之间的本单位工作年限应当重新计算。当新用人单位在解除或者终止劳动合同计算经济补偿年限时，只计算劳动者在新用人单位实际工作年限即可。为了保证劳动者在与用人单位解除或者终止劳动合同时，能够享受到《劳动合同法》规定的劳动者在提供劳动期间的经济补偿，只要非劳动者本人原因更换用人单位主体，则劳动者应享有其全部工作年限的经济补偿。
26、劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位
工作岗位是指用人单位安排劳动者在什么岗位从事什么工作，是劳动者在劳动合同中确定的应当履行的劳动义务的主要内容。工作场所是指劳动者在用人单位从事劳动合同约定工作的地点。两者都是《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款。工作内容一旦确定，用人单位不能单方随意变更工作内容，如需变更，应当协商一致，且原则上应采用书面形式。如果劳动者一直在原工作场所、工作岗位上工作，无论劳动合同主体如何变化，均不影响劳动者工作年限连续计算。
27、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动
用人单位组织以委派或任命形式调动劳动者工作，体现的是用人单位的意志，就用人单位内部来讲，属于行政命令，劳动者服从于安排，到新单位工作，显然是非劳动者本人原因，在计算工作年限时，应当将委派的用人单位的工作年限计算在内。
28、因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动
用人单位分立，是指单位按照法定程序分为两个或两个以上的主体；单位合并，是指两个或两个以上的单位按照法定程序合并为一个主体。用人单位发生分立或者合并，就涉及分立或合并前的用人单位与劳动者签订的劳动合同如何处理的问题。根据《劳动合同法》第34条的规定，劳动者在原用人单位工作年限应当计算在承继其权利义务的用人单位。
29、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同
关于关联企业的认定，国务院制定的《税收征收管理法实施细则》第51条给出了界定标准，即具有下列关系之一的公司、企业和组织：
（1）在资金、经营、购销等方面存在着直接或间接拥有或控制关系；
（2）直接或间接地同为第三者所控制或拥有；
（3）在利益上具有关联的其他关系。
实践中，人民法院对关联企业的认定一般从业务关联、人事关联、财产关联等方面具体把握。从表象上来看，各企业之间在法律上相互独立，但彼此之间经营业务持续关联，股东和高级管理人员存在交叉，财产或业务存在混同；有些企业出于业务安排或者为了规避法律风险，可能将员工在关联企业之间流动使用，导致员工并不固定和一家企业订立劳动关系。由此如何计算员工的工作年限也显得尤为重要。在处理此类案件时，应当从企业的股东、实际控制人及劳动者工资发放、日常用工管理、社会保险缴纳等方面去考虑企业间是否具有关联关系，如一旦确定企业间具有关联关系，便可依据本条规定将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，以保护劳动者的合法权益。
30、关于非因本人原因的举证责任
我们认为，对于“非因劳动者本人原因”证明责任的认定可以从变动的原因着手，区分不同的情况。
（1）劳动者和用人单位对连续工作年限协商一致予以认定的。若该认定是双方真实意思表示，认定的连续工作年限则是合法有效的。双方一般不会产生争议。
（2）劳动者单方认定连续工作年限。根据本解释第44条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，劳动者提出具体的连续工作年限后，只需证明与用人单位存在劳动关系，由用人单位举证证明劳动者的实际工作年限，包括新旧单位之间的关系、组织调动的有关证据和支付经济补偿金的证明等。
（3）用人单位单方认定连续工作年限。用人单位不得随意对劳动者的连续工作年限作出单方认定，应从与劳动者建立劳动关系之日起计算连续工作年限，并需提供证据证明。对属于用人单位掌握管理的证据，或者虽应由劳动者提供但实际上由用人单位掌握管理的证据，应根据《劳动争议调解仲裁法》第6条、第39条第2款规定的特殊举证规则，实行“举证责任倒置”，把举证责任分配给用人单位；或者作有利于劳动者一方的分配，以减轻劳动者的举证义务。
当然，仲裁机构或法院亦应积极发挥能动作用，可以根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担；对于当事人因客观原因不能自行收集的证据，必要时可以根据当事人申请或依职权，调取相关证据。
31、关于工作年限起算点的理解。
判断双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准，而不是仅以是否签订劳动合同为标准。实践中，具体又分为三种情况：
（1）劳动合同签订在前，实际工作在后，即签订合同后过了一段时间才工作。《劳动合同法》第10条第3款对此规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。也就是说，用人单位与劳动者虽然签订了劳动合同，却不认为已经建立了劳动关系，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。
（2）劳动合同签订在后，实际工作在前，即先工作后补签劳动合同。此时，也应当以实际工作之日或用工之日作为劳动关系的起算点。依照《劳动合同法》第10条第2款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。同时规定，对于用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资；超过1年仍未订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。对于在此期间的劳动报酬支付问题，依据《劳动合同法》第11条之规定，按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
（3）签订劳动合同与实际工作同时进行，此时是较为理想的状态，也是实践中最普遍存在的情形。在正常情况下，劳动者与用人单位自建立劳动关系时起就应当订立书面的劳动合同。
综上，确定劳动关系起算点的核心标准是“用工之日”。对于用人单位依据《劳动合同法》第46条之规定需向劳动者支付经济补偿的，应按照《劳动合同法》第47条规定，根据劳动者在本单位工作的年限予以计算。同时根据《劳动合同法》第87条、《劳动合同法实施条例》第25条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，其计算标准为按照经济补偿标准的2倍计算。
32、劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后，经济补偿如何计算？
对于劳动关系跨越2008年1月1日的劳动者，往往涉及解除劳动合同经济补偿如何计算的问题，实践中存在两种观点：
第一种观点认为，用人单位在2008年1月1日之后与劳动者解除劳动合同，仅按照《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿即可，并且经济补偿的年限从2008年1月1日起算。
第二种观点认为，从《劳动合同法》第97条第3款规定的本意来看，对于2008年1月1日之前已经存续，并且在2008年1月1日以后解除或终止的劳动合同，应该以2008年1月1日为界分段计算其经济补偿的年限。
我们倾向于第二种观点。
理由在于：
第一，从文义解释的角度看，该款后半句已经明示“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。而之前的《劳动法》第28条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第36条规定：“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）支付劳动者经济补偿金。”因此，当时的“有关规定”主要是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。
第二，实体法的适用原则之一是不溯及既往，《劳动合同法》属于实体法，它只能对其生效之后即2008年1月1日之后存续的或新成立的劳动合同关系进行调整，而对于2008年1月1日之前的劳动合同关系，应该由当时的实体法进行调整。虽然《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被宣布废止，但作为当时调整劳动合同关系中经济补偿的实体法之一，由其调整2008年1月1日之前的经济补偿关系并无不妥。
第三，从性质上看，经济补偿是劳动法上一项极有特色的制度，它体现的是劳动法律对劳动者倾斜保护的原则和目的，分阶段计算经济补偿年限更符合经济补偿的制度性质和功能构成。
33、经济补偿的基数是否分段计算？
《劳动合同法》第47条首次规定对经济补偿基数进行封顶，即如果劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的基数按上年度职工月平均工资3倍的数额确定，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年，也就是通常说的“3倍+12个月”双重封顶。而此前《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中并无关于经济补偿基数“3倍”的限制规定。因此，经济补偿的工资基数存在两种情况：
（1）劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资3倍，则经济补偿的计算基数就是该劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资数额，此时不存在分段计算问题。
（2）若劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资3倍，就涉及经济补偿的基数是否需分段计算的问题。
34、经济补偿的年限是否分段计算
关于经济补偿金年限计算的问题既包括用人单位应当支付经济补偿的情形认定，也包括经济补偿年限封顶的问题。《劳动合同法》第46条规定了用人单位应当支付经济补偿的具体情形，第47条规定了经济补偿的年限封顶问题。《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的用人单位应当支付经济补偿的情形与《劳动合同法》并不完全一致；同时，虽然《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》也有关于经济补偿封顶年限的规定，但条件不同，主要针对的是特定解除劳动合同类型实施12个月工资的年限封顶，即“协商一致解除劳动合同”“不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任，由用人单位解除劳动合同”等情形。而《劳动合同法》则只有在“补偿基数”超过封顶线的情况下才对“年限”进行12个月工资的封顶。
由此，对于劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿年限是否分段计算、如何分段计算就有以下几种典型情况：
（1）用人单位按照《劳动合同法》第46条规定应当支付经济补偿，但按《劳动合同法》实施以前的有关规定（主要是《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》），用人单位无须支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。
（2）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，也不属于《劳动合同法》规定的“12年”封顶情形的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。但因《劳动合同法》实施前后规定的经济补偿具体计算标准不同，在计算时应当分别考量。
（3）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，对于《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算，其工作年限最多不超过12年；对于《劳动合同法》实施后的经济补偿，按照《劳动合同法》规定的标准计算，如符合《劳动合同法》规定的封顶情形的，实施封顶计算经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日起计算。
七、安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（安徽高院审判委员会民事执行专业委员会于2015年1月19日讨论通过，于2015年1月20日下发施行。）
35、《劳动合同法》施行之日前签订的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，劳动者主张经济补偿金的，人民法院应视以下情形确定：
（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规均有应当支付经济补偿金的规定，且劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市（设区的市）职工月平均工资三倍，经济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市（设区的市）职工月平均工资三倍，《劳动合同法》施行之前的年限按该劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资确定经济补偿金的计算基数；《劳动合同法》施行之后的年限按照三倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。
（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，既不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的，也不属于《劳动合同法》规定的封顶情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前的规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
（三）符合《劳动合同法》规定的封顶情形的，实施封顶计算经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
36、《劳动合同法》施行后，用人单位具有《劳动合同法》第八十五条规定的情形，劳动者仍然依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张额外经济补偿金的，人民法院不予支持。
八、安徽省劳动人事争议仲裁院《劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》（2019年11月11日）
37、劳动者依据《劳动合同法》第三十八条主张解除劳动合同经济补偿的，应当在知道或应当知道用人单位具有《劳动合同法》第三十八条相应情形的一年（相应情形呈连续或持续状态的，从相应行为终了之日起计算）内提出;超过一年的，仲裁委员会不予支持。
九、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》（二○○九年八月十七日）
38、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
39、经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。
40、根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算。
41、用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付双倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
42、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。
43、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
44、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。符合司法解释第十五条规定的情形的，经济补偿金的支付按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
十、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）（2014年5月7日）
45、劳动者依据劳部发［1994］481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条关于25%的经济补偿金的规定主张给付经济补偿金，如何处理？
劳动者依据劳部发［1994］481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条规定主张给付经济补偿金，仲裁委、法院应当向劳动者释明其应依据《劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理，劳动者坚持主张给付经济补偿金的，应驳回其请求。
劳动者依据《劳动合同法》第八十五条向仲裁委、法院主张加付赔偿金的，应当向仲裁委、法院提供已经依法先经劳动行政部门处理的证据，包括提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行上述义务的证据。
劳动行政部门已经责令用人单位加付赔偿金的，由劳动行政部门处理，仲裁委、法院不再重复处理。
46、劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同的，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的如何处理？
对于劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由作为认定案件事实的依据，劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，仲裁委、法院不予支持，但劳动者证明在解除劳动合同时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外。
十一、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（京高法发〔2017〕142号）
47、劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿，如何处理？
劳动者未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利，劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（仅200%部分）而提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。
48、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？
劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
49、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
十二、天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号）
50、〔《劳动合同法》第三十八条的适用：明示被迫辞职的理由方可获得经济补偿金〕
用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，劳动者以此为由主动解除劳动合同并主张经济补偿金的，应予支持，但劳动者并未以此为理由提出解除劳动合同的除外。
51、〔《劳动合同法》第三十八条的适用：未及时足额支付劳动报酬而被迫辞职〕
用人单位因故意或者重大过失导致未及时足额支付劳动报酬的，劳动者以此为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
存在以下情形之一，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定主张解除劳动合同的经济补偿金的，不予支持：
（1）用人单位因自然灾害、经营困难，停产歇业等原因而无法及时足额支付劳动报酬并经所在单位工会同意，用人单位未建立工会的，已经用人单位职工代表同意；
（2）劳资双方对计算劳动报酬的基数、方法等因客观原因理解不一致而最终导致未足额支付劳动报酬的；
（3）劳动者主张的未足额支付劳动报酬的差额系未签订书面劳动合同双倍工资、未休年假工资的；
（4）其他非因用人单位故意或者重大过失导致的未及时足额支付劳动报酬的。
52、〔用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理〕
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：
（1）劳动合同具备继续履行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；
（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止《即劳动合同剩余期限）的工资损失；
（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。
本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。
十三、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（一）》（2017年6月5日）
53、工伤职工提出解除劳动合同，用人单位是否支付经济补偿金？
多数意见认为，五至十级工伤职工根据《工伤保险条例》的相关规定解除劳动合同的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，故其要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应当予以支持。
少数意见认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条系对因用人单位存在违法行为侵犯劳动者合法权益，劳动者可以解除劳动合同的情形所作出的规定，故该条第六项关于“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”亦应限于法律、行政法规关于用人单位存在违法行为侵犯劳动者合法权益，劳动者可以解除劳动合同的情形。在劳动者遭受工伤的情形下，用人单位并不存在违法行为，故五至十级工伤职工仅能享受相应的工伤保险待遇，而不能要求用人单位向其支付经济补偿金。
两种意见各有道理，因目前全市法院大多按多数意见办理，故市高法院倾向于仍按多数意见办理。
十四、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（五）》（2019年6月14日）
54、五至十级工伤职工未按用人单位要求回单位上班，或者回单位上班一段时间后提出解除劳动合同的，能否请求支付经济补偿？
五至十级工伤职工以工伤为由提出解除劳动合同，在请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的同时请求支付经济补偿的，应当予以支持，但用人单位在此前已合法解除劳动合同的除外。
十五、重庆市第五中级人民法院《关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪要》
55、劳动者与用人单位在《劳动合同法》实施前形成事实劳动关系，在2008年1月1日签订固定期限书面劳动合同，劳动合同期满终止劳动关系的，经济补偿金可以自2008年1月1日起计算；劳动合同期内由于用人单位的原因解除或者终止劳动合同关系的，经济补偿金可以按照劳动者在该单位的工作年限计算。
56、劳动合同期满后，用人单位继续使用劳动者、双方末签订书面劳动合同的，视为原劳动合同关系的继续。用人单位解除或者终止劳动关系的，经济补偿金连续计算。因劳动者的原因致劳动关终止或者解除，劳动者要求用人单位支付书面劳动合同期间经济补偿金的，可以支持。
十六、上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）
●关于经济补偿金“分段计算”的问题。
根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：
57、《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
58、《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
59、符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
60、根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
十七、上海市第一中级人民法院《劳动合同解除纠纷案件的审理思路与裁判要点》
61、实践中，法院需根据当事人的解除行为是否与其主张的解除条件和依据相匹配，是否符合法律规定的程序性要求，来判断解除行为的合法性。若构成合法解除且符合《劳动合同法》第46条所规定的情形，则用人单位应当支付经济补偿；符合该法第39条规定的情形，则用人单位无需支付经济补偿。如构成违法解除的，则劳动者可选择继续履行劳动合同或者由用人单位支付赔偿金。
62、合法解除中关于经济补偿的计算方法
经济补偿按劳动者在本单位的工作年限和月工资基数计算，工作每满1年按1个月的工资标准支付。6个月以上不满1年的，按一年计算；不满6个月的，支付半个月的工资作为经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资，按照劳动者应得的工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；劳动者的月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿按职工月平均工资三倍的数额支付，支付年限不超过12年。
63、违法解除的法律后果
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。用人单位支付赔偿金的数额应依照前述经济补偿标准的双倍支付。劳动者不可同时主张赔偿金和经济补偿金。
十八、上海市第二中级人民法院《劳动争议类改发案件裁判要点》
64、对于实际发放于次年的十三薪工资，在计算经济补偿金时应统计到上一年度还是实际发放年度？
【裁判观点】：
经济补偿金应按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，该月工资是劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。十三薪属于劳动报酬性质，十三薪虽名为上一年度的工资，但实际于次年发放，应纳入发放当年的工资收入进行统计。
十九、福建省高级人民法院民一庭《关于审理劳动人事争议案件疑难向题的解答（二）》
65、用人单位与劳动者约定免除用人单位参加社会保险的法定义务是否有效，劳动者能否据此约定解除劳动合同并主张经济补偿金？
答：根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定，依法参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位应当依法为劳动者办理社会保险手续并足额缴纳社会保险费用。用人单位与劳动者约定以支付工资、发放现金等形式免除、减轻用人单位参加社会保险的义务，该约定违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。应注意的是，国有、集体企业劳动关系历史遗留问题中，存在用人单位与劳动者长期处于“两不找”、“停薪留职”等隐性劳动关系情形，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬，双方劳动关系虽予以保留但未实际履行，此系经济发展过程中存在的体制性问题，应予特殊处理。故在国有、集体企业长期“两不找”、“停薪留职”等隐性劳动关系中，劳动者与用人单位作出关于免除或减轻用人单位办理社会保险手续或缴纳社会保险费义务的约定，可以认定有效。
66、对劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，应予支持。
对劳动者据此主张解除劳动合同的经济补偿金，应视情形区别对待：
（一）用人单位有证据证明未依法办理社会保险手续或缴纳社会保险费系劳动者自愿选择、主动提出或因劳动者一方的原因导致的，则劳动者主张解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。
（二）劳动者有证据证明其在劳动关系存续期间曾向用人单位提出补办社会保险手续或补缴社会保险费，因用人单位原因未予办理或补缴的，劳动者主张解除劳动合同的经济补偿金，应予支持。
二十、福州市中级人民法院、福州市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》（榕中法〔2018〕136号）
67、因劳动者自身原因导致用人单位未为其缴纳社会保险费，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金，应当如何处理？
劳动者因不愿缴纳社会保险费或已在其他单位缴纳社会保险费等自身原因导致用人单位未为其缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的不予支持。
二十一、厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（厦中法〔2017〕96号）
68、用人单位有逾期发放工资的情况，但在劳动者提出解除劳动关系前已经发放，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，是否支持？
用人单位未及时足额发放工资，但在劳动者提出解除劳动关系前已经足额发放的，劳动者以用人单位未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。
二十二、陕西省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法〔2020〕118号）
69、如何确定解除或终止劳动合同经济补偿的月工资基数？
答：劳动者的月工资包括基本工资、奖金、提成、津贴、补贴、加班工资等货币性收入，不包括用人单位代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。月工资基数无需分段计算。工作不满十二个月的，经济补偿按照劳动者实际工作月数的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月未工作且无工资收入，或者用人单位在停工期间向劳动者发放基本生活费，且低于当地最低工资标准的，经济补偿按照当地最低工资标准作为月工资基数进行计算。
70、劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由主张赔偿金，但审理认为应当支付经济补偿时，以及其他情形应如何处理？
答：劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由主张用人单位支付赔偿金的请求不成立，经人民法院审理认为符合用人单位支付经济补偿的情形，应告知劳动者可以变更诉讼请求，同意变更的，人民法院对变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，人民法院应当驳回该项诉讼请求，并告知劳动者可另行主张经济补偿，不能径行裁判用人单位支付经济补偿。
劳动者以用人单位解除或终止劳动合同为由，主张用人单位支付经济补偿的理由不成立，经人民法院审理认为用人单位构成违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金的情形，应告知劳动者可以变更诉讼请求。同意变更的，人民法院对变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，人民法院应当驳回劳动者该项诉讼请求，并告知劳动者可另行主张用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金，不能径行裁判用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。
二十三、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（吉高法〔2010〕232号）
71、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在其实施后解除或终止，依照《劳动合同法》第46条的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿应依照《劳动法》及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
72、经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，不必分段计算。
二十四、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》（2017年12月21日）
73、用人单位应当向劳动关系存续时间跨越2008年1月1日的劳动者支付解除劳动合同经济补偿的，补偿年限和补偿标准如何确定？
劳动关系存续时间跨越2008年1月1日，用人单位支付经济补偿的年限应当分段计算。
具有下列情形之一的，经济补偿年限分段且每段最多按12年计算：
（1）2008年1月1日前的经济补偿年限，如因协商一致或劳动者不能胜任工作解除劳动合同的；
（2）2008年1月1日后的经济补偿年限，如劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的。
除前述两种情形外，经济补偿年限不受最多12年的限制。
74、经济补偿的标准为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按三倍计算。
二十五、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》（2019年5月16日）
75、解除（终止）劳动合同经济补偿的工资基数如何确定？
（1）计算解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应；
（2）按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定分段计算经济补偿的，工资基数无需分段计算；
（3）劳动者解除或终止劳动合同前工作不满12个月的，按实际工作月数计算平均工资；劳动者解除或终止劳动关系前12个月未工作而无工资收入的，按照当地最低工资标准计算。
二十六、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》（黑人社发〔2011〕132号）
76、用人单位未依法为劳动者办理社会保险登记且缴纳社会保险费，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，仲裁委员会应予支持，但因劳动者存在符合法律法规规定情形导致用人单位无法为其办理社会保险登记的除外。
77、劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定以外的其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿的，仲裁委员会不予支持。
二十七、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法〔2012〕136号）
78、自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位没有就签订劳动合同事项达成一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
79、劳动者依据《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时要求按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定支付50%额外经济补偿金的，不予支持。
80、用工单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
81、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起计算。
82、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。
83、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》相关规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿金。赔偿金的计算年限依照《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定计算。
二十八、云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法〔2015〕27号）（云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过）
84、用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以作为劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚或缓缴社会保险费已经征缴部门同意，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
85、劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定以外的情形为由提出解除劳动合同，解除劳动合同后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。但劳动者证明在解除劳动合同时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示情形的除外。
86、用人单位未按照法律规定或劳动合同约定及时足额向劳动者发放津贴、未休年休假工资报酬，劳动者以此为由解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的，应予支持。
二十九、海南省高级人民法院、海南省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》（琼高法联〔2014〕2号）
87、有证据证明劳动者非以《劳动合同法》第三十八条规定的理由解除劳动合同，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
88、劳动者依据原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）追索劳动报酬、要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因用人单位解除劳动合同未支付经济补偿要求用人单位支付50%的额外经济补偿的，应予支持。
三十、银川市中级人民法院银川市人力资源和社会保障局《关于处理劳动争议案件若干问题的指导意见》（银人社发〔2009〕154号）
89、劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果该事实发生在《劳动合同法》实施前，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定的情形以外，对其提出经济补偿金的请求不予支持；如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，应予支持，但用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的除外。
90、劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。
三十一、武汉市中级人民法院、武汉市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题纪要（2008）》
91、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者要求原用人单位或新用人单位支付经济补偿的，可按下列情形处理：
（1）符合《劳动合同法》第三十四条规定，若劳动合同中除用工主体之外的其它条款没有变化的，劳动者应当继续履行原劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位可不支付经济补偿金。若用人单位变更了劳动合同的其他条款，因与劳动者未能协商一致而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿金；
（2）劳动者同意到新用人单位工作的，视为原劳动合同内容的变更，其要求给予经济补偿的请求不予支持，但原用人单位同意支付的除外；
（3）劳动者同意在新用人单位工作的，原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，应计算劳动者在原用人单位的工作年限。若原用人单位在劳动者调离时已经给付经济补偿的，新用人单位可以不再支付劳动者在原用人单位年限的经济补偿金。
92、用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，但用人单位不能证明是由劳动者提出解除劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十六条第二项的规定，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。
三十二、乌鲁木齐市中级人民法院、乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会《审理劳动争议案件有关问题会议纪要》（乌中法〔2014〕177号）
93、劳动者提出解除劳动合同的。用人单位存在与劳动者劳动关系存续期问未及时足额支付工资、未缴或欠缴社会保险费。以及未提供劳动保护或劳动条件的情形，则用人单位支付劳动者经济补偿金。
94、企业停薪留职人员、未达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位建立劳动关系，原用人单位已为劳动者缴纳社会保险的，劳动者以新用人单位未缴纳社会保险费为由解除劳动合同，新用人单位不支付经济补偿金。
95、用人单位依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，应当支付劳动者经济补偿金的，由用人单位根据劳动者在本单位工作年限、每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。工作不满一年的，按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》确定的以一年的标准发给经济补偿金
96、用工单位未支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金，被派遣劳动者解除劳动合同后，可依据《中华人民劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，主张劳务派遣单位支付经济补偿金，用工单位对此承担连带赔偿责任。
97、用人单位未及时足额发放工伤职工停工留薪期工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的情形，工伤职工以此为由解除劳动合同，用人单位不支付经济补偿金。
98、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定的额外经济补偿金，不适用用人单位未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：支付劳动者经济补偿金的情形。
99、劳动者与用人单位解除劳动关系前有待岗、冬休等未提供劳动的情形，计算解除劳动关系经济补偿金月工资按劳动者提供正常劳动的月份计算2个月。
100、劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定主张赔偿金，须由劳动行政部门等先行处理。
三十三、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）
101、非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者协商约定停工限产期限。停工限产未超过一个工资支付周期，用人单位按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定向劳动者支付工资或生活费。停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。
102、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。
根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限从该法施行之日起计算。在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的，仍适用当时规定。
103、劳动者申请仲裁或起诉时请求违法解除或违法终止劳动合同的赔偿金，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿的，可直接裁判用人单位向劳动者支付经济补偿。劳动者申请仲裁或起诉时请求解除或终止劳动合同的经济补偿，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持违法解除或终止劳动合同的赔偿金的，可在劳动者请求的金额范围内予以支持。
三十四、广州市中级人民法院、广州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干问题的意见综述》（穗劳人仲委〔2019〕5号）
104、用人单位改变劳动者的工资结构，降低基本工资标准，提高绩效工资、奖金等项目的标准，对劳动者造成不利影响，劳动者据此解除劳动合同并要求支付解除劳动合同的经济补偿的，应予支持。
三十五、广州市中级人民法院、广州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件研讨会会议纪要》（穗劳仲会纪〔2011〕2号）
105、用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的，依照《劳动合同法》第九十七条第三款和参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，用人单位支付经济补偿金的计算年限应从劳动者入职之日起算。
三十六、广州市中级人民法院、广州市劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》（穗劳人仲发〔2014〕11号）
106、用人单位无故拖欠、克扣劳动者工资的违法行为发生于劳动者申请仲裁一年前，至劳动者申请仲裁时用人单位尚未纠正，如劳动者据此主张解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，应予支持。
如果用人单位在劳动者申请仲裁前补发了未及时支付给劳动者的劳动报酬，即已经纠正其上述违法行为，劳动者再以用人单位曾经违法为由主张解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金的，不予支持。
107、劳动者要求解除劳动合同经济补偿金，但经审理后认为用人单位系违法解除劳动合同需支付赔偿金的，可以支持其经济补偿金。如果劳动者要求解除劳动合同赔偿金，庭审中根据查明事实认定用人单位应当支付经济补偿金的，可直接支持经济补偿金。
108、职工非因工负伤且被鉴定为完全丧失劳动能力，用人单位无法为其办理退休、退职手续的情形，只要不存在《劳动合同法》第四十二条规定不得解除情形的，用人单位可以解除与劳动者的劳动关系。但用人单位需要支付经济补偿金、医疗补助金。
109、劳动者月工资高于当地职工月平均工资三倍，其主张违法解除劳动合同的赔偿金是否也受3倍和不超过12年的限制的问题，根据《劳动合同法》第47条、第87条规定，经济补偿金受3倍和不超过12年的限制，赔偿金则是按上述确定的经济补偿金标准的2倍计算。
三十七、广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月9日广州市中级人民法院审判委员会2009年第71次会议讨论通过，2009年10月13日发布）
110、对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张的未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25%额外经济补偿金，一般不予支持；
对于劳动者依照《劳动合同法》第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和经济补偿金而加付的50%～100%赔偿金，不属于劳动争议的处理范围。
111、用人单位依照《劳动合同法》第八十七条的规定已经向劳动者支付赔偿金的，无需另行支付经济补偿金和未提前一个月通知解除劳动合同的额外工资。
112、劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同法实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理；但用人单位支付的赔偿金总额不得高于按照《劳动合同法》规定以全部工作年限计算的赔偿金额。
113、因用人单位的原因造成劳动合同终止或解除，劳动者不能享受哺乳期待遇提出赔偿损失的，可以以劳动者上年度本人月平均工资20%为基数，按哺乳假至婴儿一周岁期限计发。
114、依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定而劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行的，人民法院应当向劳动者行使释明权。如果劳动者主张相应的经济补偿的，可判令双方劳动关系解除或终止，并由用人单位支付劳动者赔偿金；如果劳动者放弃相应经济补偿的，对涉及的赔偿金问题不予处理。
三十八、东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》（东中法〔2019〕73号）
115、在计算解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金基数（即劳动者离职前12个月的月平均工资）时：
（1）对劳动者非正常出勤月份的工资一般予以剔除。正常出勤月份是指当月正常工作时间满勤，且对劳动者非正常出勤一般不区分原因。
（2）对支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪等，应包含在内计算，如果查明该笔款项确实属于劳动者离职前12个月期间发生的（而非仅凭支付日期认定），应当按发生周期进行折算。
三十九、佛山市中级人民法院佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
116、劳动者病休期间未经用人单位同意从事第二职业的，构成对劳动纪律的严重违反，用人单位有仅单方面解除劳动合同，且可不支付经济补偿金。
117、经济补偿金的计算期间涉及《劳动合同法》实施前后，计算经济补偿金时应按照如下情形区别对待：
（一）《劳动合同法》实施前后均应当支付经济补偿金，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按功动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定；超过三倍的，按上年度本市职工月平均工资的三倍确定。
（二）《劳动合同法》实施前后均应当支付经济补偿金的，计算年限时，劳动者在《劳动合同法》施行前地经济补偿年限按照以前的规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的经济补偿年限按《劳动合同法》第四十七条的规定计算；
（三）计算经济补偿金的月工资标准按《劳动合同法》第四十七条第二款与第三款的规定执行；
（四）《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金应先按上述第（一）项、第（二）项的计算方法确定经济补偿金数额后，再按双倍支付。
118、在已有其他单位为劳动者缴纳社会保险费，或劳动者以自由职业者等身份自行缴纳了社会保险费的情况下，劳动者以其所在的用人单位没有为其缴纳社会保险费为由行使单方解除权请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
119、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，对经济补偿金的请求不予支持。如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。
120、用人单位与劳动者约定，将用人单位应缴纳的社保费用支付给劳动者。由劳动者自行支配，若不影响劳动者的劳动报酬的，劳动者以此为由行使单方解除权并请求用人单位支付经济补偿金的，对其经济补偿的请求不予支持。
121、劳动者与用人单位协商变更经济补偿金的计算标准，应区分不同的情况：
（一）如双方是在建立劳动关系后订立劳动合同时约定变更经济补偿金的计算标准，该约定有效，但约定的计算标准低于法定计算标准的，用人单位应补足差额；
（二）如双方是在解除劳动合同通过协商一致约定变更经济补偿金的计算标准的，是当事人对自己民事权利义务的合法处分，应视为有效。但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示瓣情形除外。
122、用人单位与劳动者约定由用人单位预先发放经济补偿金，如果双方对此约定明确，且该该部分补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的，则视为该约定有效。在劳动合同终止或解决时发生应付经济补偿金的情形的，用人单位可主张以预发的经济补偿金抵扣应付的经济补偿金。
但如果双方只是约定了劳动报酬中包含了用人单位预先发放的经济补偿金，并没有明确经济补偿的具体数额或占有工资数额的具体比例的，则视为该约定不明确，如双方不能对此协商一致，应为无效。
123、劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同或未依法与其签订无固定期限劳动合同为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，不予支持。
124、劳动关系因符合本指导意见第五条第二款的规定而终止的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。
125、对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25%额外经济补偿金的，不予支持。
劳动者依照《劳动合同法》第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和经济补偿金而加付的50%-100%赔偿金；应符合该条规定的程序，即劳动者向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限制支付，用人单位仍不支付的，人民法院才予支持。
126、用人单位违法解除劳动合同的，无须向劳动者支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金。
127、依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行的，劳动仲裁部门或人民法院应当向劳动者行使释明权。如劳动者同意变更请求的，可裁判双方劳动关系解除或终止，并由用人单位支付赔偿金。
四十、惠州市中级人民法院、惠州市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》（惠中法发〔2012〕6号）（2012年6月20日惠州市中级人民法院审判委员会第21次会议通过）
128、劳动者离职原因无法证明
用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因的，可视为双方协商一致并向劳动者提出解除劳动合同，应由用人单位向劳动者支付经济补偿。
四十一、江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2014年7月7日）
129、经济补偿金
劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由起诉请求用人单位支付赔偿金的，经审查认为应属双方协商解除，已构成支付经济补偿金的法定情形，劳动者坚持请求赔偿金的，仲裁委作出裁决之后进入诉讼程序，法院经审理之后认为应属双方协商解除，应支付经济补偿金，法院可直接判令用人单位支付经济补偿金，无需重新仲裁。
130、计算经济补偿金、赔偿金、工伤保险待遇的工资基数
劳动者入职后工作不足一个月，或入职后未实际发放过工资的，劳动者和用人单位对工资标准约定不明或者双方均未提供证据证实，无法查明其实际工资的，可参照如下顺序依次认定：
（1）有集体合同的，按照集体合同的规定认定；
（2）按照同工同酬的原则处理，参照劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工资认定；
（3）当地在岗职工平均工资；
（4）参照相应年年度的江门市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和江门高级技能（工种）指导价位中所列的相应工种或者类似工种的工资数额予以认定。
四十二、中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》
131、新法后解约补偿金处理原则
《劳动合同法》实施以前已经建立劳动关系，《劳动合同法》实施后解除或终止的，计算经济补偿金时按以下原则处理：
（一）《劳动合同法》实施以前无需支付经济补偿金的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算；
（二）《劳动合同法》实施前后均需要支付经济补偿金的，劳动者工作年限以《劳动合同法》实施日为界分别计算。《劳动合同法》实施以前的经济补偿金依照《劳动法》及其配套规定执行，《劳动合同法》实施后的经济补偿金依照《劳动合同法》的相关规定执行。
132、额外经济补偿金的新旧标准
《劳动合同法》施行后发生劳动争议的，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的25％经济补偿金及50％额外经济补偿金已被《劳动合同法》第八十五条所吸收，对劳动者主张25％经济补偿金及50％的额外经济补偿金的诉讼请求应予驳回。
133、经济补偿金、赔偿金基数
用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时，经济补偿金和赔偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定所得双倍工资中加付的一倍工资、应休未休年休假额外支付的工资报酬不计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
134、赔偿金计算方法
《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
135、加付赔偿金的认定
劳动者根据《劳动合同法》第八十五条的规定向劳动行政部门投诉、劳动行政部门已责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付，劳动者要求加付50％至100％赔偿金的，应予支持。劳动者直接主张加付50％至100％赔偿金的，不予支持。
四十三、珠海市中级人民法院珠海市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的解答》（珠中法〔2020〕17号）
136、劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资是否扣除非正常期间的工资？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。上述法律均有明确规定，故在计算时不再扣除非正常期间的工资。
137、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同期满后，用人单位能否终止劳动合同？
用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，在第二次固定期限劳动合同期满时，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定条件的，只要劳动者提出续订或同意续订劳动合同，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，即劳动者享有是否续订劳动合同、续订固定或无固定期限劳动合同的选择权。若用人单位未征求劳动者是否续订劳动合同的意见即解除了劳动合同，则属于违法解除。
四十四、深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引及修订说明》（深中法发〔2015〕13号）（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）
138、劳动者在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿，在诉讼期间变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁期间要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼期间变更为要求用人单位支付经济补偿的，不予准许。
139、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。但劳动者同时要求依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定支付50%额外经济补偿金的，不予支持。
140、劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又主张系被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外。
141、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。
142、《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应予支持。
143、劳动者于2008年1月1日前入职，其以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同的，经济补偿的计算年限从2008年1月1日起算，但劳动者有证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情形的除外。
144、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的，不予支持。
145、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。
146、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并要求用人单位（投资人）支付经济补偿的，不予支持。
147、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
148、原“三来一补”企业在转型时已经向劳动者支付了解除劳动合同经济补偿，劳动者转入转型后的企业法人工作，该企业法人因故解除或终止双方的劳动合同，但该解除或终止行为被认定违法，该企业法人支付赔偿金时不再计算劳动者在原“三来一补”企业的工作年限。
149、“三来一补”企业转型登记为企业法人后，劳动合同由承继权利义务的新企业法人继续履行。劳动者以此为由要求支付经济补偿的，不予支持。
150、劳动者以用人单位未依法支付未签订书面劳动合同双倍工资、年休假工资和高温津贴为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。
151、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一劳动合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”，或用人单位在劳动合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。
152、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。
153、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算。
154、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。
用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的双倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。
155、劳动者与用人单位在订立或履行劳动合同过程中，事先就解除劳动合同约定由用人单位支付的高于法定标准的经济补偿或违约金的，该约定有效。
当事人主张双方约定的经济补偿或违约金标准过高，要求调整的，人民法院可依法予以调整。
四十五、湖南省人力资源和社会保障厅《劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》（湘人社发〔2016〕48号）
156、劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列情形之外的其他事由提出与用人单位解除劳动合同后，申请仲裁时又以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
157、用人单位在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，解除或终止劳动合同未按规定给予劳动者经济补偿，劳动者要求用人单位按照该经济补偿数额的百分之五十支付额外经济补偿金的，不予支持。
158、劳动关系在《中华人民共和国劳动合同法》施行前建立，劳动合同在《中华人民共和国劳动合同法》施行后期满终止，依法应当支付经济补偿的，经济补偿年限自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算。
159、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件劳动者不同意续订的情形外，双方因续签劳动合同协商不一致等原因由用人单位终止劳动关系的，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿，经济补偿年限自用工之日起计算。
四十六、江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号）
160、劳动者要求用人单位支付加付赔偿金的，应如何处理？
答：用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的违法情形，劳动者向人民法院起诉要求用人单位支付加付赔偿金的，劳动者应当就劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额的相关事实和用人单位逾期未履行的相关事实承担举证责任。
四十七、江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅《劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法〔2013〕235号）
161、用人单位单方面调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：
（一）调整劳动者工作岗位是用人单位经营的需要;
（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相同;
（三）不具有侮辱性和惩罚性;
（四）无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位虽不具上款规定的情形，但劳动者超过三个月未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
162、劳动者虽以其他理由提出辞职，但确有证据证明用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形而迫使其离职，劳动者以此为由请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。
163、用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放未休年休假工资、津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，应予支持。
四十八、广西壮族自治区高级人民法院人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》（桂高法会〔2020〕2号）
164、劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，用人单位有证据证明确因客观原因导致劳动报酬计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、有合理理由，或经劳动者认可，暂无法支付劳动报酬的，不予支持。
四十九、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）
165、劳动者以其他理由辞职后，又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，一般不予支持。
劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。
166、《劳动合同法》中规定的经济补偿金及双倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。
167、劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。劳动者直接主张加付赔偿金的，人民法院不予支持。
五十、浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）
168、劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果该事实发生在《劳动合同法》实施前，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定的情形以外，不予支持；如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，应予支持，但用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的除外。
169、劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。
五十一、浙江省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）
170、劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果该事实发生在《劳动合同法》实施前，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（-）》第十五条规定的情形以外，不予支持；如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持，但用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的除外。
171、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支付。如果该事实发生在<劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。
172、劳动者以用人单位未足额缴纳或已经征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
173、劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。
174、用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定所得双倍工资中加付的一倍工资、应休未休年休假额外支付的工资报酬不计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
175、解除劳动合同后，用人单位依法应付而未支付劳动者经济补偿金，劳动者根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定要求用人单位支付百分之五十的额外经济补偿金的，应予支持。但双方对劳动合同是否已经解除、是否应支付经济补偿金或支付标准等事项存在异议的除外。
176、《劳功合同法》实施以前已经建立的劳动关系，《劳动合同法》实施以后解除或终止的，计算经济补偿金时按以下原则处理：
（1）《劳动合同法》实施以前无需支付经济补偿金的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算；
（2）《劳动合同法》实施前后均需要支付经济补偿金的，劳动者工作年限以《劳动合同法》实施日为界分别计算。《劳动合同法》实施以前的按当时相关规定执行，实施后的按《劳动合同法》相关规定执行。
（3）劳动者的月工资标准按《劳动合同法》第四十七条第二款、第三款规定执行。
五十二、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）
177、劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的，应否支持？
答：用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于劳动合同法第三十八条规定的情形，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的请求，不符合劳动合同法第四十六条的规定，不予支持。
178、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？
答：劳动合同法第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
179、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，其在用人单位的工作时间跨越2008年1月1日，劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，计算经济补偿的最高年限应如何认定？
答：劳动合同法第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越劳动合同法实施之日，依法计算的工作年限超过十二年的，经济补偿金最多支付十二个月工资。
180、竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准，劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的，应否支持，补足标准如何确定？
答：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准，劳动者已经履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30％的月补偿标准补足差额；若该标准低于最低工资的，按最低工资标准补足差额。
五十三、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一〔2015〕9号）
181、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，能否支持？
答：在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。
182、劳动者辞职时未说明原因或理由，之后以《劳动合同法》第三十八条第一款为据，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。经查用人单位确实存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形的，对劳动者要求经济补偿的主张能否支持？
答：用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。
183、劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，能否直接裁决或者判决用人单位向劳动者支付经济补偿？
答：仲裁委员会和法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别，询问如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支付经济补偿。经释明后，劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，不能径行裁判由用人单位支付经济补偿。
五十四、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3号）
184、劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议，是否支持？劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿，是否支持？
答：劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议的，应予支持。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的，不予支持。
五十五、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一〔2019〕1号）
185、劳动者发生工伤后，用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资，劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金？
答：停工留薪期工资性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。
五十六、舟山市中级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》
186、用人单位确因经营困难，处于停产半停产状况，单位经民主程序决定与劳动者保持劳动关系，按月支付生活费，若劳动者接受后再以单位未提供劳动条件为由，请求解除劳动合同和申请经济补偿金是否支持？
参照《浙江省劳动争议仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》（浙劳仲院〔2012〕3号）第十三条规定，出现该情形，劳动者的主张难以支持。因为如果劳动者愿意接受减薪或者发生活费，属双方协商变更劳动合同内容；如果劳动者不愿意的，提出解除劳动合同，用人单位应该支付补偿金（因用人单位经民主程序不能直接调整劳动合同内容）。
五十七、宁波市中级人民法院《民事审判若干问题解答（劳动争议部分）》
187、劳动者离职时提出的理由与其申请仲裁时主张经济补偿的理由不一致的，应如何处理？
答：劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形之外的其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿的，一般不予支持。
劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形之一为由要求离职，申请仲裁时又提出系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形中的另一种情形被迫辞职，要求用人单位支付经济补偿的，应予支持。
劳动者在辞职时未说明理由，在申请仲裁时与提起诉讼时请求支付经济补偿的理由不一致的，以劳动者申请仲裁时提出的理由作为依据，对用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿作出认定。
五十八、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（一）》
188、用人单位解除劳动合同，劳动者诉请要求支付赔偿金，经法院审查后发现不属于违法解除，但用人单位仍需支付经济补偿，该种情形是否应向劳动者释明？还是另案处理？
答：双方之间的劳动争议是因为解除劳动关系的行为引起的，虽经济补偿与赔偿金的适用前提不同，但由于劳动者对法律规定的认知可能较弱，且是否属于用人单位违法解除劳动合同，须经劳动争议仲裁部门或人民法院依法确认，因此，经济补偿内容虽未经仲裁前置，但劳动者对用人单位因解除劳动合同造成的损失已提起仲裁，若再让劳动者另行仲裁，则造成当事人讼累及司法资源的浪费，故可直接向劳动者释明，要求劳动者变更诉讼请求为支付经济补偿，若劳动者仍坚持支付赔偿金的，则驳回该诉讼请求。
189、经济补偿是否有最高限额？
答：按照《劳动合同法》第四十七条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿以每满一年支付一个月工资的标准，如劳动者工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按工资三倍的数额支付，最高不超过十二年。仅从字面意思理解，似乎三倍以下工资的劳动者可以不受最高年限的限制。但由此会导致工资接近月平均工资三倍的劳动者最终得到的经济补偿反而比超过月平均工资三倍的劳动者更高，这样就不符合经济补偿的真实意义，故应当理解为经济补偿有最高限额。经济补偿的最高限额是本地区上年度职工平均月工资的三倍，最长期限为12年，即最高按月平均工资补偿36个月。
五十九、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》
190、用人单位未按实际工资金额而以最低工资标准为基数缴纳社保，劳动者以此为由根据《劳动合同法》第三十八条规定要求解除劳动关系，并要求支付经济补偿的，是否支持？
用人单位因过错未依法缴纳社会保险费的，劳动者可依此提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。若用人单位未按实际工资金额缴纳社会保险费，是经过社保机构核准许可的，则劳动者以缴费基数低于法定标准为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的，不应支持。
191、用人单位停止经营后，劳动者能否以用人单位决定提前解散为由要求支付解除劳动关系经济补偿或者以用人单位违法解除为由要求支付赔偿金？
劳动者提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿仅能依照《劳动合同法》第三十八条的规定，上述情形显然不符合，故劳动者以此为由主张支付经济补偿不应支持。同时由于用人单位并未作出解除劳动合同的意思表示，劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金亦因违法解除的事实不存在而不应支持。但在停止经营期间，如用人单位未按照《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条的规定及时支付工资报酬的，劳动者可据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿。
六十、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》
192、用人单位单方调整劳动者的工作岗位或变更职位、降低职务，劳动者以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，是否应予支持？
答：劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件，劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动条件”，因此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，不应支持。
193、劳动合同期满后，用人单位以原工作岗位撤销为由安排劳动者从事其他工作，劳动者拒绝，并以用人单位未维持劳动合同约定条件与其续订劳动合同为由要求支付终止劳动合同的经济补偿，应否支持？
答：如有证据证明原工作岗位确已撤销，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝并要求支付经济补偿的，不予支持。
六十一、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）》
194、用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，但劳动者以用人单位尚未及时足额支付劳动报酬为由不同意续订，并要求用人单位依照《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定支付经济补偿，应否支持？若劳动者在劳动合同期满后以上述理由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，应否支持？
答：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者虽提出此前合同履行中的瑕疵如尚未及时足额支付工资等，但其客观行为上是“拒绝续订”的，则用人单位无需支付经济补偿。在劳动合同期满后已无“提出解除”的前提条件，再以此为由要求经济补偿不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，不应支持。
六十二、衢州市中级人民法院人力资源和社会保障局《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（二）》（衢中法〔2018〕113号，2018年8月23日印发）
195、劳动者在仲裁时仅主张解除劳动合同的经济补偿金，在诉讼中又主张用人单位违法解除劳动合同经济赔偿金的，是否应合并审理？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与讼争的劳动争议不具有可分性，应当合并审理。违法解除劳动合同经济赔偿金与解除劳动合同经济补偿金在性质上具有不可分性，劳动者在仲裁时仅主张解除劳动合同的经济补偿金，在诉讼中又主张用人单位违法解除劳动合同经济赔偿金的，应合并审理。
196、劳动者在仲裁、诉讼中都主张用人单位违法解除劳动合同经济赔偿金，但审理发现经济赔偿金的请求不能成立，而用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金，能否直接裁决用人单位支付经济补偿金？
在审理中应向劳动者释明经济补偿金和赔偿金的区别，询问其如对赔偿金的请求不支持，是否要求用人单位支付经济补偿。如劳动者坚持要求用人单位支付赔偿金，拒不变更仲裁请求或诉讼请求，则不能径行裁判由用人单位支付经济补偿金。
六十三、杭州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》（2009年7月2日）
197、如劳动者未能举证证明用人单位存在故意不支付解除劳动合同的经济补偿金的事实，则对劳动者关于解除劳动合同的额外经济补偿金的诉请，一般不予支持。
198、劳动者可与用人单位协议提高或降低经济补偿金的标准，但双方达成上述协议的过程中是否存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形，需个案审查确定。
199、在劳动者的工作期间跨越2008年1月1日的情形下，如需计算解除或终止劳动关系的经济补偿金，可按照“补偿标准不分段，补偿月份分段”计算的原则予以处理：
（一）所谓“一个月工资的经济补偿金”标准应确定为劳动者解除或终止劳动关系之日前十二个月的平均工资水平。
（二）补偿月份以2008年1月1日为届点分段计算后相加确定：
①“劳动关系建立之日——2007年12月31日”工作期间内，参照“工作时间不满一年的，计算一个月”的标准确定补偿月份；
②“2008年1月1日——解除或终止劳动关系之日”工作期间内，参照“工作时间六个月以上不满一年的，计算一个月；工作时间不满六个月的，计算半个月”的标准确定补偿月份；
③根据上述第1、2项分别计算出的补偿月份相加后得出的总补偿月份乘以“劳动者解除或终止劳动关系之日前十二个月的平均工资水平”得出的数额，即为用人单位应支付的经济补偿金。
200、《劳动合同法》施行前，在固定期限劳动合同自然到期的情况下，用人单位无需支付终止劳动合同的经济补偿金。《劳动合同法》施行后，在固定期限劳动合同自然到期的情况下，用人单位需支付终止劳动合同的经济补偿金，但用人单位提出维持或者提高原劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的情形除外。
六十四、温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（一）》（2016年7月18日）
201、劳动者主张解除劳动合同的举证责任
劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
202、未及时足额支付劳动报酬的认定
用人单位未按照法律规定或者劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。
203、劳动者请求办理社会保险的处理
用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位明确表示拒绝办理或在三十日内拒不办理的，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，可予支持。
六十五、温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（二）》（2017年10月24日）
204、劳动者已经以灵活就业人员身份或者以其他用人单位职工身份参加社会保险，又以所在用人单位未为其参加社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，能否支持？
劳动者已经参加社会保险，导致用人单位客观上无法以该单位职工身份为劳动者办理社会保险的，应视为系不可归责于用人单位原因未为劳动者缴纳社会保险。劳动者可以用人单位未缴纳社会保险费为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
205、劳动者同时主张解除劳动合同的经济补偿或者赔偿金的，应如何审查？
解除劳动合同的经济补偿与赔偿金属于不同事由产生的相应法律后果，但为减轻当事人诉累，仲裁委和法院可根据查明的事实，径直作出支持其中一项或均不予支持的结果。
六十六、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委〔2017〕1号）
206、劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同，要求支付经济补偿，仲裁机构应当如何处理？
用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。
其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。
207、劳动者要求用人单位支付解除或终止劳动合同赔偿金，但经过仲裁庭审，查明用人单位不存在违法解除或终止劳动合同情形，不应支付赔偿金，但符合支付经济补偿情形的，仲裁机构应当如何处理？
仲裁机构应当向劳动者释明，告知劳动者可以变更仲裁请求为支付经济补偿。如果劳动者坚持不变更仲栽请求，为减少诉累，节约仲裁资源，提高工作效率，仲裁机构可以直接裁决支付经济补偿。
208、经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？
劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。
六十七、常州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（常中法〔2011〕35号）
209、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定计算，2008年1月1日后的经济补偿按《劳动合同法》的规定计算。
210、经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，不分段计算。但符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
211、根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同的，应支付的赔偿金计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不分段计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。按原《国营企业劳动合同制度暂行规定》、《江苏省外商投资企业劳动管理办法》等规定需要支付生活补助费、经济补偿金的，按当时的规定执行。劳动者在企业改制前的工作年限的经济补偿办法按改制文件执行。
212、劳动者以用人单位违法为由直接向劳动仲裁机构申请仲裁，在仲裁申请中提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，经审理查明用人单位确实存在劳动者所主张的违法情形，可判决双方解除劳动合同，由用人单位支付解除合同的经济补偿金，同时确定双方劳动关系解除时间为劳动者提起仲裁申请的时间。如劳动者在申请仲裁后仍继续工作的，解除合同时间为实际停止提供劳动义务时。
六十八、徐州市中级人民法院、徐州市人力资源和社会保障局《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（徐中法〔2019〕25号）
213、劳动者笼统依据劳动合同法第三十八条而不指明具体情形向用人单位提出解除劳动合同，应否针对该条文所罗列情形逐一审查，在此基础上审查用人单位是否存在应当支付劳动者经济补偿金的情形？
答：劳动者笼统依据劳动合同法第三十八条而不指明具体情形向用人单位提出解除劳动合同，视为单方提出解除劳动合同原因不明，一般不予支持经济补偿金。
214、劳动者以用人单位未依法及时足额缴纳社会保险而提出解除劳动合同，应否支付经济补偿金？
答：在劳动者工作一定期间后用人单位才开始给劳动者缴纳社会保险，劳动者其后在单位工作一段时间对此未提出异议，后劳动者以单位未及时缴纳社会保险而解除劳动合同，一般不予支持经济补偿金。
劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项的规定，主张用人单位未足额缴纳社会保险费，并要求用人单位支付经济补偿金的，若双方当事人对于是否足额缴纳社会保险费意见不一致，不能仅依据劳动者社会保险费的缴费基数与其应得工资存在差距为由，就认定用人单位未足额缴纳社会保险费；需要劳动者提供社会保险机构出具的未足额缴纳的相关材料，若劳动者不能提供，则承担举证不能的不利后果。
215、用人单位终止达到法定退休年龄但未为其缴纳社保的职工之间的劳动关系，是否支付经济补偿？
答：双方之间按照特殊劳动关系处理，任何一方可以随时终止用工，且用人单位不需支付经济补偿金。
216、违法解除终止劳动合同赔偿金及高收入劳动者经济补偿金，要不要分段计算？
答：《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，赔偿金本身就是一种惩罚性条款，不应按照《劳动合同法》生效时间进行分段计算。
《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者工资水平高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。此处的十二年应该是对高收入劳动者经济补偿金支付的一种限制性规定，是经济补偿金支付的上限，不应分段计算。
217、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者以此为由解除劳动合同，是否都要支付经济补偿金？
答：劳动者主张推定解雇经济补偿金应以用人单位存在主观过错为前提。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金的，要结合单位不支付劳动报酬的原因、单位主观过错以及对劳动者生活的实质影响等综合考量，但是实践中，如用人单位生产经营发生困难后，在积极筹措资金恢复生产、发放劳动者劳动报酬的情形下，对劳动者以用人单位拖欠劳动报酬为由提出支付解除劳动合同经济补偿金的请求，应审慎审查，确定用人单位是否存在故意拖欠。用人单位确因客观情况短期拖欠或拖欠数额较少的劳动报酬，且在仲裁前单位主动纠正的，主观上不存在恶意欠薪的故意，在此情况下，一般不予支持劳动者经济补偿金的请求。
218、单位拖欠其它特殊情形下支付的工资，劳动者以此为由解除劳动合同，应否支付经济补偿金？
答：用人单位拖欠生活费等特殊情形下支付的工资，劳动者据此解除劳动合同的，一般不予支持经济补偿金的请求。
219、5-10级伤残工伤职工依据工伤保险条例第三十六条、第三十七条提出解除劳动合同，可否要求用人单位支付经济补偿金？
答：用人单位向劳动者支付经济补偿金应当以《劳动合同法》第四十六条为依据，除非用人单位存在劳动合同法第三十八条规定所列情形，而工伤职工据此解除劳动合同的，可以由用人单位支付经济补偿金。
六十九、山东省高级人民法院《2008年民事审判工作座谈会纪要》（鲁高法〔2008〕243号）
220、关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的，经济补偿金和赔偿金是否同时并用？
根据《劳动合同法》第四十八条和八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的，人民法院应当予以支持；劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以判令用人单位向劳动者支付赔偿金，赔偿的标准为经济补偿金的双倍。用人单位承担赔偿责任的，不再支付经济补偿金。
七十、山东省高级人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）
221、关于加付赔偿金的处理问题
依据《劳动合同法》第87条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付双倍经济补偿金的赔偿金。劳动者依据《劳动合同法》第87条规定诉求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予受理。
用人单位未履行《劳动合同法》第41条、第43条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。用人单位在已经具备解除条件的情况下，劳动者以用人单位存在未提前30天通知等程序瑕疵为由要求用人单位支付赔偿金的，人民法院不予支持。
劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第3条、第10条规定的用人单位应当向劳动者支付额外经济补偿金，与《劳动合同法》第85条、第87条规定的赔偿金具有相同的法律性质，劳动合同法实施后，劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定的额外经济补偿金不再适用。
七十一、山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》
222、关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题
因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
七十二、山东省高级人民法院审监三庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2023年03月31日）
223、劳动者承诺自愿放弃用人单位为其缴纳社会保险费，事后以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同请求支付经济补偿金的应否支持。
答：用人单位没有履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定要求解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。但劳动者承诺自愿放弃用人单位为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费，事后又以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，有违诚实信用原则，应不予支持。
七十三、东营市中级人民法院《关于劳动争议案件疑难问题的解答》
224、劳动者一直在一个工作地点工作，工作岗位也类似，几个用人单位连续与劳动者签订劳动合同，且用人单位混同给劳动者发放工资，各用人单位隶属于一个集团的总公司。在这种情况下，劳动关系如何认定，经济补偿金如何计算？
〔裁判观点〕：
在认定劳动关系时应本着有利劳动者的原则予以认定，劳动者主张与哪个公司构成劳动关系，就认定该公司与劳动者构成劳动关系；如果劳动者主张与多个关联公司之间构成劳动关系，则多个关联公司应共同承担用人单位责任。劳动者在各关联公司的劳动时间应连续计算。
〔最高院相关倾向性观点〕：
劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应当连续计算。劳动者的用人单位发生变动，对于如何界定是否因劳动者本人原因，不应将举证责任简单地归于新用人单位，而应从该变动的原因着手，查清是哪一方主动引起了此次变动。
225、职工长期未上班，职工交钱由单位代缴各项社会保险，后单位提出与员工解除劳动合同，如何确定劳动合同的解除时间，如何计算经济补偿的年限？
〔裁判观点〕：
对劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。劳动者长期未上班，用人单位和劳动者长期不存在经济和人身上的依附性，应认定双方的劳动关系事实上已经实际解除，应根据劳动关系实际存续时间来认定劳动合同解除时间。
226、职工出具《承诺书》同意用人单位不缴纳社会保险费，用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，是否应支付经济补偿金？
〔裁判观点〕：
用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，违反了法律、法规的强制性规定，虽然职工出具的《承诺书》同意用人单位不缴纳社会保险费，但并不因此当然免除用人单位向劳动者支付经济补偿金的责任。
227、在劳动合同法实施前，劳动者与用人单位已经建立劳动关系，违法终止、解除劳动合同经济赔偿金是否能计算到劳动合同法实施以前？
〔裁判观点〕：
劳动者与用人单位在劳动合同法实施之前已经建立劳动关系，用人单位违法解除、终止与劳动者之间的劳动合同，其支付的赔偿金应计算至劳动合同法实施以前。
〔法理依据〕：
在劳动合同法实施之前，根据当时的法律规定用人单位解除、终止劳动合同需支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限应当计算至劳动合同法实施之前。相应的，如果用人单位解除、终止劳动合同的行为违法，用人单位支付赔偿金的年限也应计算至劳动合同法实施之前。
七十四、济南市中级人民法院《关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（劳动争议部分）》
228、由于用人单位的经营状况不好，职工档案工资与实发工资存在差异，在认定解除合同经济补偿金时如何确定计算基数，实践中有以下不同观点：
第一种观点认为，以实发工资为准。鉴于企业有根据经营状况发放工资的自主权，如企业行使该权利未违反国家法律法规强制性规定（即不低于最低工资标准），则法院不予干涉。
第二种观点，为保障劳动者利益，应以档案工资和实发工资中数额高的作为计算基数。
我们倾向于第一种观点，因为工资报酬属于双方约定的内容，用人单位的实发工资与档案工资或合同约定的工资不一致的，应当认定双方变更了合同工资，故应以实发工资为准。
七十五、青岛市中级人民法院 青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（八）》（青中法联字〔2015〕12号）
229、用人单位按照劳动部门文件规定或劳动合同约定向劳动者发放的高温津贴属于福利待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付高温津贴为由请求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
七十六、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十二）》
2008年1月1日之前存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，用人单位依照劳动合同法第四十六条规定应当向劳动者支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1曰起计算；2008年1月1曰之前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
解除、终止劳动合同经济补偿的工作年限计算具体分为如下情形：
230、用人单位提出解除劳动合同并经与劳动者协商一致解除的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之曰起算，以2008年1月1日为界分段计算，2008年1月1日之前计算经济补偿的年限最高不超过十二年。
231、劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1日为界分段计算，2008年1月1日之前计算经济补偿的年限最高不超过十二年。
232、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位依法提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1日为界分段计算。
233、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，由用人单位提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职今日起算，以2008年1月1日为界分段计算。
234、用人单位依法进行经济性裁员而解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1日为界分段计算。
235、用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1日为界分段计算。
236、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者提供劳动务件，劳动者提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1曰为界分段计算。
237、用人单位未依法或未按照劳动合同约定支付劳动报酬，劳动者提出解除劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1曰为界分段计算。
238、用人单位被撤销或者解散，与劳动者解除（终止）劳动合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自其入职之日起算，以2008年1月1曰为界分段计算。
239、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自2008年1月1曰起算。
240、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者提出解除合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。
241、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效，劳动者提出解除合同的，劳动者应得经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。
242、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，劳动者应得经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。
●经济补偿金以2008年1月1日为界分段计算基数：
243、2008年1月1曰之前劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿，工作时间不满一年的按一年的标准支付经济补偿；2008年1月1曰之后劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。
244、计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
245、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，用人单位向劳动者支付经济补偿的年限自2008年1月1曰起算最高不超过十二年，2008年1月1日之前的工作年限不受最高十二年的限制、
246、用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿标准的双倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，不应以2008年1月1日为界分段计算。
七十七、烟台市中级人民法院、人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法〔2019〕58号）
247、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，但是在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前已经补正的，不构成劳动合同无法继续履行的理由，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。
248、全日制用工的劳动者与用人单位协议约定社会保险费随工资发放而放弃缴纳社会保险费，该协议约定违反法律强制性规定，应属无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，应予支持。
249、劳动者辞职时未说明原因与理由，或者劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段主张因用人单位存在第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同，若用人单位确实存在第三十八条规定的情形，劳动者请求用人单位支付经济补偿，一般不予支持，但是劳动者证明解除劳动合同时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示情形的除外。
双方对解除劳动合同无异议，但对解除原因有争议的，应由用人单位承担举证责任。
250、劳动者因用人单位发放加班费的基数计算错误而提出解除劳动合同并主张经济补偿，不予支持，但是用人单位对此存在明显主观恶意的除外。
251、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，劳动者已与新用人单位协商一致建立新的劳动关系，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，在与新用人单位解除劳动合同时，劳动者只能向新用人单位主张经济补偿，但是协议约定可由原单位支付经济补偿的除外。
252、劳动者已满足与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出续签无固定期限劳动合同，用人单位不同意续签而终止劳动合同的，应向劳动者支付违法终止劳动合同赔偿金。
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