吉林高院：关于审理劳动争议案件的指导意见

为依法妥善审理劳动争议案件，切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）等相关法律法规和司法解释的规定，结合我省劳动争议案件审判工作实际情况，提出以下意见。
1、以维护和谐稳定的劳动关系作为审理劳动争议案件的基本指导思想，在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。要尽量维护劳动合同的效力，慎重简单使用解除劳动合同的方法来解决劳动争议纠纷案件。要积极引导职工与企业协商通过缩短工时、轮岗培训、暂时放假、协商薪酬等多种措施，有效稳定劳动关系。
2、正确理解法律法规与国家政策的关系，既要严格执行《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的规定，又要充分考虑国家为稳定劳动关系出台了一系列方针政策。对于历史遗留的劳动问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理。
3、准确把握劳动争议案件的受理范围，对依法不应由人民法院受理的案件，要积极争取党委的领导和政府的支持；充分发挥诉讼调解的功能作用；建立健全多渠道解决劳动争议纠纷机制，促进劳动关系的有序运行和经济社会的健康发展。
4、对于由政府及其所属部门主导的企业改制、下岗分流引发的劳动纠纷，一般不予受理；但因企业自主进行改制引发的争议，应予受理。
5、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，一般不予受理。
6、劳动者以用人单位没有为其办理社会保险手续、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费为由，要求用人单位履行上述义务而诉至人民法院的，一般不予受理。但应告知劳动者依据《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》的规定，通过相关主管部门解决。
7、纳入法律调整的禁止“就业歧视”的范畴主要限于性别、宗教信仰、民族、种族和身体残疾、“乙肝病毒携带者”等五个方面。在录用、聘用劳动者和劳动合同履行过程中，因用人单位就业歧视所发生的纠纷，当事人不服仲裁裁决而起诉的，应当受理。但对于招用人员简章、招聘广告中的歧视内容所发生的争议，一般不予受理。
8、未依法领取营业执照或登记证书的用人单位分支机构，直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将用人单位作为当事人。
9、没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者，双方发生劳动争议时，应当说将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。
发包组织在承担责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。
10、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条规定的“不可分性”，是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。
11、在劳动争议仲裁程序中，遗漏了必须共同参加仲裁的当事人或漏裁了具体请求的，人民法院可以在一审诉讼程序中依法予以追加或直接作出判决。
12、认定劳动者与用人单位之间具有劳动关系，主要考虑以下因素：劳动者与用人单位符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。
13、对于一方以自己的技能、知识或设施为他方提供劳动或服务，自行承担经营风险，与其没有身份隶属关系，并且不受其管理或支配的人员，则不应当认定双方之间为劳动关系。
14、用人单位与劳动者签订劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，体现当事人双方的意思自治。因用人单位与劳动者签订劳动合同发生的争议，劳动者请求与用人单位签订劳动合同，而用人单位不愿签订的，应当确认于用人单位实际用工之日双方形成劳动关系（或无固定期限劳动关系），并依据《劳动合同法》第82条规定判令用人单位承担责任，而不宜裁判劳动者与用人单位签订书面劳动合同。
15、劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者签订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，在合理期限内不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第5条、第6条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。
用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。
16、用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但依照《劳动合同法》第42条、第45条规定的事由依法续延的除外。
17、用人单位规避《劳动合同法》第14条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：为使劳动者“工龄为零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
18、劳动者与用人单位在《劳动合同法》实施之前已经约定了违约金、试用期等合同条款，且该劳动合同在《劳动合同法》实施后继续履行的，如果这些条款与《劳动合同法》的强制性规定相抵触，则应当认定为无效。
19、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第4条规定的民主程序，但其内容未违反法律法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
20、外国人、港澳台地区居民未依法办理“外国人就业证”、“港澳台人员就业证”的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
21、劳动者与用人单位在产生劳动争议后，双方自愿订立和解、调解协议，一方当事人反悔的，一般不予支持。该和解、调解协议的生效、无效、变更、撤销、解除等适用《合同法》的有关规定。
22、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在其实施后解除或终止，依照《劳动合同法》第46条的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿应依照《劳动法》及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，不必分段计算。
23、用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
24、人民法院依据《劳动合同法》第85条规定确定加付赔偿金的数额时，主要应当考虑以下因素：用人单位违法行为的严重性及其过错程度；劳动者因用人单位的违法行为所受损害的大小；用人单位因违法行为的获利情况；用人单位接受其他处罚的情况。
25、在劳动争议诉讼中，不应主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效，并授引时效制度作出裁判，但当事人提出抗辩的除外。
26、《劳动争议调解仲裁法》第48条和第49条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起计算；《劳动合同法》第19条所称的“以上”、“不满”的界定，应与《民法通则》第155条的规定相一致。
27、本指导意见自下发之日起，供全省各级人民法院在受理、审理劳动争议案件时予以参考，不得在裁判文书中引用。法律法规、司法解释有规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。