一、天津市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要》（2020年12月21日发布）
01、发包人的确定
建设工程司法解释（二）第24条规定的“发包人”，是指工程建设方或者业主，不包括多层转包、分包关系下的转包人、分包人。
02、委托监理合同
发包人与监理人订立的建设工程委托监理合同，依法属于委托合同，不适用建设工程施工合同相关法律、司法解释的规定。因委托监理合同发生的纠纷应当依据有关委托合同的法律规定处理。
二、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月16日发布）
03、建设工程的分类包括哪些？
答：建设工程指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程等，各行业建设工程可按自然属性进行分类和组合。
每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。单项工程是具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。单位工程是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。分部工程是按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。分项工程是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。
判断当事人签订的合同是否属于建设工程施工合同，可以根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）进行确定。
04、建设工程系当事人通过合资、合作方式联合开发的，如何确定发包人？
答：建设工程系当事人通过合资、合作方式联合开发的，与承包人签订建设工程施工合同的当事人为发包人，未在建设工程施工合同中显名的当事人不应认定为发包人。承包人向未显名的当事人主张合同权利的，人民法院不予支持，但法律另有规定的除外。
05、必须招标的建设工程项目范围如何确定？
答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）等相关规定确定。
三、深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订）
06、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的“发包人”应当理解为第一手的发包人，不包括多次转包分包的转包人和分包人。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任应当理解为补充清偿责任。
四、上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）
07、如何认定违法分包？
答：法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必须经建设单位认可。然而，实践中的分包形式却多种多样，以下几种情形因违反相关法律规定，应当认定为违法分包：
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位认可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包。
区分合法分包与违法分包对于确定合同效力意义重大。《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）第二十九条规定除总承包合同中约定的分包外，分包必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条也对违法分包情形作出了同样的规定。
08、如何区分劳务分包与一般劳务？
答：施工人具有资质的应当认定为建设工程中劳务分包合同，施工人不具有资质的应当按劳务纠纷处理。
农民工追索劳动报酬的，不受合同效力的影响。
《建筑法》对劳务分包的资质作了要求，《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件，其与总承包人之间的合同应为劳务分包合同。不具有资质的农民工队伍进行劳务作业的，应当作为一般劳务纠纷处理。农民工付出了劳务，用工单位应当支付相应的报酬，不受合同效力影响。
09、如何区分劳务分包与工程分包？
答：当事人为规避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同，实质内容符合工程分包的情形，则应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资质，属于违法分包，合同无效。实践中应注意区分劳务分包与工程分包。
劳务分包的特点：劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质；分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
工程分包的特点：合同约定承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。
当事人名义上签订劳务分包合同，如果提供大型机械、主要材料设备，实质上是工程分包，违反《解释》第一条、《建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，合同无效。
五、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）
10、如何区分劳务分包与转包、违法分包？
答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。
转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。
劳务包既不是转包，也不是分包;转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。
六、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）
11、如何认定转包？
答：转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。
存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：
（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；
（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；
（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的；
（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。
12、如何认定违法分包？
答：违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。
存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包：
（一）建筑施工企业将工程分包给个人的；
（二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的：
（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；
（四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的；
（五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
（七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。
13、如何认定劳务分包？
答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：
（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；
（二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；
（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；
（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。
14、建设工程合同纠纷案件的案由
依据《最高人民法院民事案件案由规定》，建设工程合同纠纷为三级案由，其下辖九个四级案由，分别是：
1、建设工程勘察合同纠纷；
2、建设工程设计合同纠纷；
3、建设工程施工合同纠纷；
4、建设工程价款优先受偿权纠纷；
5、建设工程分包合同纠纷；
6、建设工程监理合同纠纷；
7、装饰装修合同纠纷；
8、铁路修建合同纠纷；
9、农村建房施工合同纠纷。
15、建设工程合同的范围
《合同法》第287条（《民法典》第808条）规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，建设工程合同属于特殊的承揽合同。两者的区分，可以参照以下标准：
（1）是否属于《建筑法》的调整范围。
《建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
（2）是否需要具备相应的资质。
根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市［2014］159号），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务，对于有资质要求的工程，可以认定为建设工程合同。
（3）是否需要受到建设行政主管部门的管理。
（国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二条明确，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。此外，《建设工程质量管理条例释义》中明确：这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。）
16、农村建房合同
《建筑法》第83条第3款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故应当区分情况：
（1）农民自建两层以下（包括两层）住宅活动，不属于建设工程，适用承揽合同的规定。
（2）农民自建两层以上住宅活动，属于建设工程，适用建设工程合同的规定。
对于农村住宅两层带阁楼、带地下室，俗称“两层半”的房屋，可以比照两层房屋处理。
17、装饰装修合同
应当区分情况：
（1）参照《住宅室内装饰装修管理办法》第44条：“工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”的规定，属于家庭住宅装修的，不属于建设工程，适用承揽合同的规定。
（2）不属于家庭住宅装修的，如店面等经营性场所的装修，按建设工程合同规定处理。
18、园林、绿化工程合同
2017年4月13日住建部《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》，对园林绿化企业取消资质要求，但仍然需要受到建设主管部门的监管，属于建设工程，适用建设工程合同的规定。
19、电梯安装合同
2003年国家质检总局《机电类特种设备安装改造维修许可规则（试行）》第2条规定：凡从事电梯等机电类特种设备安装、改造、维修和电梯日常维护保养的单位，必须取得《特种设备安装改造维修许可证》，并在许可的范围内从事相应工作。对于电梯安装合同应定性为建设工程合同。
七、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）
20、合作开发房地产发包人的认定
（1）属于个人合作开发且共同对外签订合同的，由合作各方承担连带责任。
（2）属于企业之间或企业与个人之间合作开发的，需要审查双方的合作协议，属于合伙型合作开发的，承担连带责任；不属于合伙型合作开发的，根据合同相对性各自独立承担责任。
（3）名为合作开发实为土地使用权转让、房屋买卖、借款合同、租赁合同的，不承担连带责任。
（4）合作开发房地产合同成立项目公司的，合作一方或项目公司对外签订合同的，合同他方不承担连带责任。
（5）借用资质开发的，借用人与被借用人承担连带责任。
21、委托代建中的发包人认定
对于非经营性政府投资项目，根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，属于发包人。承包人依据有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程项目，依据《合同法》《民法典》有关委托合同的规定处理。
22、转包的认定
转包是指建筑施工企业承包工程后，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。
存在下列情形之一的，应当认定为转包：
（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由实际施工单位或个人实施的；
（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位管理费之外的全部工程价款的；
（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）法律、行政法规规定的其他转包情形。
23、违法分包的认定
违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。
违法分包，是指下列行为：
（1）施工单位将工程分包给个人的；
（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
（3）施工合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
（4）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；钢结构工程除外；
（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包方；
（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
（8）法律法规规定的其他违法分包行为。
八、最高人民法院民事审判第一庭司法观点
24、建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么？
答：《民法典》第七百七十条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《民法典》第八百零八条规定：“本章（第十八章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显区别：
（1）主体要求不同。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。由该规定可知，建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包人资格；施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小，对定制人一般没有发包要求；承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。
（2）受行政制约不同。
建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的约束。例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”而承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。
（3）合同要式不同。
《民法典》第七百八十九条明确规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，而并未对承揽合同的形式进行规定，因此承揽合同既可以是口头的，也可以是书面形式。
（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。
根据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。而根据《民法典》第七百七十三条的规定，承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。但第七百七十二条第二款规定，“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。此外，分包关系中的责任承担也不同。依据《民法典》第七百七十二条、七百七十三条，承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；而《民法典》第七百九十一条第二款规定：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”即建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。
25、工程转包与专业承包有何区别？
答：两者存在以下区别：
一是承包合同主体不同。
工程转包后，转让人即转包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包理论上成为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。依据《民法典》第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘测、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”由此可知，专业承包合同是指发包人或承包人和第三人订立协议，原承包人并不脱离合同关系，由第三人加入合同关系，与承包人连带承担合同义务的责任承担方式。建设工程合同的主体没有改变，仍然是发包人与承包人，专业承包合同依附于总包合同。
二是法律限制程度不同。
工程转包是违法行为，《民法典》第七百九十一条第二款第三句明确规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。依法成立的专业承包合同则具有法律效力。依据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，经发包人同意，承包人可将部分工作交由第三人完成；同时第三款规定“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。与之相符，《招投标法》第四十八条第二款规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。《建筑法》第二十九条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”
因此，专业承包是依法有效的行为，有相应的条件限制：
（1）承包人分包工程必须按照工程施工合同约定或经过发包人同意；
（2）分包人应具有相应的资质条件；
（3）分包工程限于非主体工程、非关键性部分；
（4）分包单位不得将其承包的工程再分包。违背其中一条即构成违法分包。
三是工程项目中承包人（转包人）所处地位不同。专业承包中，总承包人独立完成主体工程，并对分包工程进行管理。关于转包，通常转包人只收取管理费，对工程建设不提供任何技术和管理。
26、劳务分包和专业承包有何区别？
答：两者存在以下区别：
一是合同标的不同。
依照《建筑企业资质等级标准》（已失效）规定，专业承包的种类包括地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种。《建筑企业资质等级标准》（已失效）对劳务作业分包的种类作了规定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。从上述具体的项目罗列可以看出，专业承包合同的标的是建筑工程非主体、非关键性部分的工程。劳务分包合同的标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。
二是施工内容不同。
专业承包中，第三人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程。劳务分包中第三人提供的仅是劳动力，由分包人提供技术和管理，两者结合才能完成建设工程。例如，甲施工单位承揽工程后，自己买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理。
三是责任承担不同。
依据《民法典》第七百九十一条第二款，专业承包中的第三人就完成的工作成果与分包人向发包人承担连带责任。劳务分包中的第三人对工程承担的合格责任，一般以监理工程师验收为准。
四是程序要件不同。
依据《民法典》第七百九十一条第二款，承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意。而劳务法律关系限于劳务分包合同双方当事人，无须经发包人或者总包人的同意。五是结算性质不同。专业承包的对象是部分工程，第三人向分包人结算的是工程款，由直接费、间接费、税金和利润组成。劳务分包对象是劳务作业，第三人向分包人结算的是直接费中的人工费以及相应的管理费。
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