建设工程纠纷审理依据：合同效力评价

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
01、当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
02、发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
03、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
04、承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
05、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
注1：《民法典》第一百五十三条第一款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
注2：《民法典》第七百九十一条第二款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
注3：《民法典》第七百九十一条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
二、最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法【2016】399号）
06、要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。
三、最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》（2015年04月19日发布）
07、就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
08、要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应当认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。
四、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）
09、对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。
10、当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。
11、对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。
五、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日发布）
12、依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。
六、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》（2009年5月4日发布）
13、同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。
14、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（2）分包单位不具备相应的资质条件；
（3）分包未经建设单位认可；
（4）分包单位将其承包的工程再行分包。
15、同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；
（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
16、发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。
违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
七、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》
17、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
比较典型的表现形式主要有以下几种情况：
（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；
（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；
（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；
（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。
此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。
18、转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包的特征为：
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；
（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。
19、在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。
20、违法分包指下列行为：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
21、实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：
（1）发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；
（2）承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；
（3）分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（5）承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。
八、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》关（苏高法审委〔2008〕26号）
22、具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；
（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
23、建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。
九、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》
24、建设工程施工合同效力的审查
无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。
建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。
25、建设工程合同的有效要件：
（1）合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，也就是要具备《民法通则》第55条规定的“相应的民事行为能力”。
（2）意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。
（3）建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。这一条件是建设工程合同所特有的条件。建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。如依照《中华人民共和国招标投标法》任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。
（4）建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。
（5）内容合法，不违反法律或社会公共利益。
十、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）
26、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？
答：当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
27、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
答：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
十一、湖北省高级人民法院《2013年民事审判工作座谈会会议纪要》
28、建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。
十二、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
29、施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力认定？
答：建设工程施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施，发包人未依法领取施工许可证的，不影响当事人签订的建设工程施工合同效力。
30、一、二审对建设工程合同效力认定不一致，二审应如何处理？
答：一、二审对建设工程合同效力认定不一致的，二审法院可以释明当事人变更诉讼请求。如果经法院释明当事人变更诉讼请求，且各方当事人均同意由二审法院审理的，二审法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第二款的规定审理，案件无需发回重审；当事人不同意由二审法院审理且合同效力对当事人诉讼请求影响重大的，案件发回重审。
承包人基于合同有效主张发包人支付逾期付款违约金，一审法院经审理判令发包人承担违约金，但二审法院经审查认为合同无效的，可依法直接判令发包人支付逾期付款的利息。
十三、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）
31、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？
答：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
32、劳务分包合同的效力如何认定？
答：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：
（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；
（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
十四、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月16日发布）
33、装饰装修合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？
答：装饰装修工程可以分为工业装饰装修工程和家庭居室装饰装修工程。工业装饰装修工程的承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的工业装饰装修合同应当认定为无效。家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力。
十五、成都市中级人民法院《二〇一七年全市法院民商事审判工作会会议纪要》（2017年8月11日）
34、当事人对合同效力没有争议，人民法院对合同效力是否主动审查？
答：不管当事人对合同效力是否存有争议，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时均应对合同效力进行审查并依法作出认定。
十六、广东省高级人民法院《2012年民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）
35、要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效;当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。
36、建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。
37、承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，可根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定认定合同效力。
十七、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）
38、当事人以建设工程项目未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该建设工程项目不属于《中华人民共和国招投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》所规定的工程项目，人民法院不予支持。
39、法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。
40、建筑施工企业与其下属分支机构或所属职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或所属职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的所属职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得以自己的名义主张工程款。
建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。
41、以下情形可以认定为非法劳务分包：
（1）总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；
（2）总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；
（3）劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。
十八、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）
42、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
答：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
43、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
答：建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
44、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？
答：建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。
十九、上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）
45、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些？
答：具有下列情形之一，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；
（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包，其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料，直接影响工程质量。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。
二十、四川省高级人民法院《关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》（2010年6月22日四川省高级人民法院审判委员会第33次会议讨论通过）
46、对建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定建设工程施工合同无效。
二十一、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）
47、哪些情形下的建设工程施工合同无效？
答：具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的；
（四）转包、违法分包建设工程的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
承包人超越资质登记许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
48、未取得建设审批手续的建设工程施工合同的效力何认定？
答：未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。但在审理期间取得建设用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。
49、建设单位未领取施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
二十二、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）
50、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（二）项中规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”？
答：具体可分为以下几种情形，即：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
（2）资质等级低的建筑企业已资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
二十三、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年03月09日）
51、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，应中止审理，待行政主管部门作出有效决定后恢复审理。涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效，承包人请求参加合同支付工程价款的，应予支持。在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。
52、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。
53、按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。
二十四、深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订）
54、建设工程未取得建设工程规划许可证的，就该工程签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。
55、当事人非法转包建设工程被认定无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人请求转包人参照转包合同约定向其支付工程价款的，应予支持。
56、承包人非法转包、违法分包建设工程的，不影响承包人与发包人之间的建设工程施工合同的效力；建设工程经竣工验收合格，发包人以承包人非法转包、违法分包为由，请求减少约定工程价款的，不予支持，但当事人另有约定的除外。
二十五、淮安市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见》（淮中法【2013】124号）
57、符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：
（1）劳务作业承包人取得相应等级标准的劳务分包企业资质；
（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）；
（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
58、合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
二十六、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》
59、合同效力问题当事人不主张还要审查么？
答：人民法院审理建设施工合同纠纷案件的，应当首先主动审查施工合同的效力，不以当事人主张为必要。
60、效力的审查有哪些原则？
答：建设施工合同的效力应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，并参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条的规定进行审查。
（1）建设工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，就该工程签订的施工合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得的，应当认定施工合同有效。
（2）建设工程未取得建设工程施工许可证，就该工程签订施工合同违反行政法律、法规的，由相关行政部门进行处理，但不影响施工合同效力。
（3）承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，可根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定认定合同效力。
（4）不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，与发包人签订建设工程施工合同，发包人不知挂靠情形的，该施工合同有效；发包人明知或应知挂靠情形的，该施工合同无效。
二十七、盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年7月15日）
61、建设工程施工许可证的取得与否，不影响发包人与承包人签订的施工合同效力。
62、承包人跨行政区域承揽工程所签订的建设工程施工合同，不因未办理外来施工企业承包工程许可手续而认定无效。
63、人民法院认定建设工程施工合同的效力，应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第四条规定的情形，结合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条的规定，依法作出认定。
发包人未取得土地使用权证、建设工程规划许可证或未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续而签订的施工合同，一般也应当认定无效。但在一审法庭辩论终结前补办相关手续的，可以认定有效。
二十八、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）
64、中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否有效？
答：对按照最低价中标等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目招标标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第41条第（二）项的规定认定无效。
二十九、最高人民法院第一巡回法庭司法观点
64、一般来讲，建设工程施工合同的发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。
65、发包人未取得建筑工程施工许可证、国有土地使用权证的，一般不影响施工合同的效力。
66、对于建设工程施工合同的非实质性条款，应当允许当事人依据具体情况对于合同进行变更，不轻易认定合同无效。
三十、最高人民法院民事审判第一庭司法观点
67、未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同的效力如何认定？
答：《城乡规划法》第四十一条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法定第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、、、、、、”根据上述两条规定可知，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，故根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，以该建设行为为主要合同内容的建设工程施工合同应当认定无效。与之相符，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程合同无效的，人民法院应予支持，但发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”该条规定认可，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同无效。但该条额外规定了无效合同的效力补正，即发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，应认定为合同有效。
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