建设工程纠纷审理依据：工程造价鉴定

一、江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）
01、当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。
当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：
（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；
（2）合同约定按固定总价结算的合同内部分；
（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见，且无充分证据推翻的；
（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；
（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。
02、经过招标投标的建设工程，发包人和承包人另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案，均应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。
当事人违法进行招投标订立中标合同后，又另行订立施工合同，不论中标合同是否经过备案，均应以符合双方当事人的真实意思并在施工中实际履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。
03、对于工程造价鉴定标准和方法，根据《建设工程司法解释》第十六条的规定处理。
对于工程变更、增加项目的工程价款，合同或者签证单有约定的，按照约定；合同没有约定，采用固定单价合同的，按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算，计价清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。
04、对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院经审查认为需要进行鉴定的，可以准许，双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。
05、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。
对于发包人未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，经竣工验收合格，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。
06、建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量，一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的，人民法院可以准许，但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。
07、建设工程施工合同解除后，工程由其他承包人继续施工的，人民法院应当在委托鉴定时依据工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，人民法院应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式，确定承包人的实际施工范围；采用上述方法仍不能确定的，人民法院可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。
08、因发包人违约导致合同解除，人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列费用进行鉴定：
（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款：
（2）承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额；
（3）承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；
（4）承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；
（5）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用；
（6）承包人进场施工机械的停滞费用。
09、因承包人违约导致合同解除，人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列发包人应向承包人支付的费用进行鉴定：
（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款；
（2）承包人为受鉴项目施工订购并已付款且实际使用的材料、工程设备和其他物品的金额；
（3）承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；
（4）承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用。
10、当事人对工程价款有争议，承包人提供了单方竣工结算报告，发包人应当进行审核，并将审核结果反馈给承包人。发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复的，符合《建设工程司法解释》第二十条的规定，无需进行造价鉴定，按照约定或者竣工结算文件结算工程价款。
发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内提出异议的，人民法院经审查需要通过鉴定确定的，应当向承包人释明，由承包人对异议部分申请鉴定。承包人坚持不申请鉴定的，对发包人主张的异议予以支持。
11、当事人对施工合同效力、结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否下浮、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并作出认定，法院未作出明确认定的，鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项，由法院判定。
二、海南省高级人民法院关于参照执行《全省民事审判工作会议（2016年）纪要》的通知（琼高法〔2017〕53号）
12、当事人约定按照固定价（俗称包死价）结算工程价款，一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，不予准许，但增加或减少工程量部分除外。
当事人约定按照固定单价结算工程款，但双方对实际工程量存在争议，一方当事人申请对有争议的工程量进行鉴定的，可予准许。
13、工程价款未经结算且当事人对工程价款存在争议的，由原告承担鉴定申请责任。
14、工程价款未经结算且当事人对工程价款存在争议，承包人或实际施工人自行委托有相应资质的鉴定机构进行鉴定并请求按该鉴定结果结算工程款的，发包人有证据证明该鉴定结果不能作为认定工程价款的依据且申请进行司法鉴定的，应予准许。承包人或者实际施工人自行委托的工程价款鉴定意见不完善，但可通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式对工程价款作出认定，发包人请求进行司法鉴定的，不予准许。
承包人虽未自行委托有相应资质的鉴定机构对工程价款进行鉴定，但就自己制作的竣工结算文件中的工程造价项目聘请有相应资质的鉴定机构逐一核实，并出具了相应造价意见的，比照前款规定办理。
15、当事人共同选定结算机构对工程价款进行结算并出具了结算报告，除一方有证据证明该结算报告存在本纪要第63条规定的情形之外，该结算报告应作为认定工程价款的依据。
16、审计部门出具的审计结论不能直接作为认定工程价款的依据，人民法院应当组织双方当事人对此进行质证，并依法对其证明力作出认定。
三、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日发布）
17、人民法院对外委托工程造价鉴定，应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。
四、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）
18、当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？
答：当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。
鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。
19、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？
答：当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
五、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）
20、当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。
人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。
当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的，人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性，人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。
21、人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
22、鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料，经过催告仍不提交，且不能做出合理解释的，视为拖延提交鉴定资料，应承担举证不能的法律后果。
23、人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的，可参照民事诉讼法逾期举证的规定，由其承担相应的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民事诉讼法对逾期举证的规定，对当事人进行训诫、罚款。
六、最高人民法院民事审判第一庭《民事审判实务问答》
24、建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价？
答：《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。建设工程施工合同纠纷案件中，如果合同对于工程价款约定了固定价格，则按照合同约定确定工程价款即可。这体现为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”如果合同约定的不是固定价格，则可能需要通过鉴定确定工程造价。实践中会出现的情形：一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定，此种情形下，如何确定工程价款？我们认为，如果是承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照承包人提出的数额确定工程造价；如果是发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照发包人认可的金额确定工程造价，要避免出现简单驳回承包人全部诉讼请求的情形。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应承担举证不能的法律后果。”换言之，如果双方都提出了不同的具体的工程造价数额又都不申请鉴定的，则要根据“谁主张，谁举证”的原则，根据各自的诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承担举证不力后果。
25、工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮
问：天娱公司（甲方）与飞翔公司（乙方）签订《建设工程合同》，约定由飞翔公司垫资承建天娱公司所开发的房地产项目；同时约定，涉案工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价（安装主材除外）对商铺、住宅分别下浮2.29%和1.44%。后因工程款给付问题，飞翔公司将天娱公司诉至法院。经查，鉴定机构对案涉工程进行鉴定时并未采用合同约定的二类工程取费标准，而是采用当地最新实施的建筑工程综合定额标准。庭审中，是否对工程造价鉴定结果是否下浮问题发生争议。飞翔公司认为鉴定机构鉴定时的取费标准已于原合同的约定不服，故不应对鉴定结果再按约定下浮，该观点能否得到支持？
答：关于涉案工程款是否计算下浮率问题。根据双方签订的《建设工程合同》约定，涉案工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价（安装主材除外）下浮2.29%（商铺）和1.44%（住宅）。一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，施工方最终可得利益也就越大。因此，在建设工程施工合同法律关系中，施工方往往倾向约定较高的取费标准。对此，建设方则通过与施工方约定一个工程价款的下浮率来降低应付工程款的数额。可见，在同一份建设工程施工合同中，下浮率多少与取费标准高低直接相关。一般来说，取费标准越高，下浮率就越高。而案涉工程造价鉴定是按新施行的建筑工程综合定额取费，而没有按照合同约定的二类工程取费。从本案情况来看，与二类工程取费相比，按照建筑工程综合定额取费，工程造价已经大幅下降，故不存在让利的问题。由于下浮率与工程取费标准直接相关，如果改变二类工程取费的标准，则之前约定的下浮率就失去了计价基础。进而，原合同中关于下浮率的约定已不再适用。
另外，建设工程造价下浮率的确定，需要施工方明确表示同意，对建设方而言，下浮率意味着施工方在工程造价基础上少收建设方一定比例的工程款。既然按下浮率计算工程款将使施工方可得收入减少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因与施工方切身利益相关而必须经施工方明确同意。此外，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的介绍（一）》第二条第一款，当事人对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，而工程造价下浮率关系到工程价款的结算，也属于合同的实质性内容。在涉案工程造价鉴定不按照二类工程标准取费后，原合同约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还要对工程造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准须取得各方一致同意。