建设工程纠纷审理依据：项目经理与表见代理

一、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）
01、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
02、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
03、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
二、陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日）
04、承包人的项目部负责人以承包人名义实施的行为效力如何判断。
建设工程承包人设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受承包人委托从事民事行为，应视为履行职务行为，承包人应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在承包人授权范围外从事的行为，构成表见代理的，承包人应对外承担责任。承包人与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除承包人对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。
05、对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。
06对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，出借人要求承包人承担还款责任的，一般不予支持；出借人举证证明项目部负责人系获得承包人授权，或具有款项进入承包人账户、实际用于工程等情形的，出借人要求承包人承担还款责任的，可予支持。
三、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）
07、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？
答：建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。
四、江苏省高级人民法院《民事审判工作例会纪要（2017年）》
08、在建设工程领域，项目经理以项目部名义对外借款，对此应由谁承担责任？
答：民间借贷司法解释第23条规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。我们认为，项目经理不属于民间借贷司法解释第23条规定的负责人。项目经理不具有对外借款的职权，其对外借款应依据其是否获得授权或是否构成表见代理予以认定。
五、山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》
09、项目经理以承包人名义实施确认工程量、签订买卖合同或租赁合同、对外借款等行为，效力如何认定？
答：承包人对项目经理授权不明，或者项目经理在承包人授权范围外从事的相关行为，应当适用表见代理的法律规定，审查承包人是否对项目经理行为承担民事责任。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证证明责任。
对于项目经理确认工程量的行为，一般应认定为有效，但承包人明确项目经理无确认工程量的授权，且发包人明知的除外。
对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。
对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，并结合承包人与项目经理之间关于涉案工程的资金投入、结算方式等约定，综合认定是否由承包人承担还款责任。
六、山东省高级人民法院《2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2011】297号）
10、关于项目经理的法律地位问题
根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF一1999-02011）第1.5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。
根据上述规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，也无需办理工商登记，领取营业执照。
在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。
七、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）
11、非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。
12、非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。
13、施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。
建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为，构成表见代理的，施工企业应对外承担责任。
施工企业与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除施工企业对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。
14、施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。
施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。
15、技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。
八、浙江省高级人民法院民二庭《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》（2020年12月17日）
16、在审理涉建筑施工企业项目部的案件时，总体要求是什么？
答：在审理涉建筑施工企业项目部的案件中，判断项目经理等人实施的行为是否对建筑施工企业发生效力时，要按照“准确界定职务行为，依法认定表见代理，严厉打击虚假诉讼”的思路，从该行为是否有建筑施工企业的明确授权（委托代理行为），是否属于职务行为（职务代理行为），是否构成表见代理三个层面依次进行审查。构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果应当由建筑施工企业承担。同时，在案件审理中也要加强对相关合同的真实性审查，防止部分当事人恶意串通，虚构债务，损害建筑施工企业的合法权益。
17、在何种情况下，可以认定项目经理行为构成职务行为？
答：按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第六条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。工程项目施工实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。由此可见，项目经理既不同于建筑施工企业的法定代表人，也不同于建筑施工企业普通的内设部门负责人，对工程项目施工活动具有较大的管理权限。
我们认为，认定项目经理的行为属于职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。身份要素，是指项目经理与建筑施工企业存在劳动关系，系建筑施工企业的员工；名义要素，是指项目经理是以建筑施工企业或项目部的名义对外签订合同；权限要素，是指项目经理的行为在建筑施工企业的授权范围之内，如与建设单位确定或变更施工内容、施工期限、施工质量、工程价款、违约责任，招聘必要的办公人员，购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。项目经理实施的行为满足该三个要件的，可以认定为职务行为，由建筑施工企业承担相应的合同责任。
18、审理涉建筑施工企业项目部的案件时，应当如何认定表见代理行为？
答：在认定行为人（项目经理、实际施工人或项目部其他人员等）的行为是否构成表见代理时，要按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的有关规定，依法审查无权代理行为在客观上是否具有代理权的表象，以及相对人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。
在认定行为人是否具有代理权表象时，要结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等予以综合认定。有下列情形之一的，可以认定行为人具有代理权的表象：
（1）项目经理同时是实际施工人或者实际对实际施工人负责的，在项目部权限范围内以建筑施工企业或项目部的名义签订合同的；
（2）行为人持有建筑施工企业的空白或权限不明的介绍信、委托书、合同，以建筑施工企业的名义签订合同的；
（3）行为人在项目部权限范围内签订合同时，加盖了项目部印章，或实际作为项目部印章使用的专用印章的；
（4）虽未与第三人签订书面合同，但建筑施工企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的；或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的。
19、在判断相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素予以综合判断。存在以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失：
（1）签订的合同明显损害建筑施工企业利益的；
（2）相对人明知行为人与建筑施工企业之间是挂靠、非法转包、非法分包关系，仍然与其签订合同的；
（3）合同项下货物、机器设备、劳务未实际向工程项目提供的；
（4）交易的金额与实际需求、规模等明显不相称的。
20、表见代理的证明责任应当由谁承担？
答：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（1）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。因此，应当由主张表见代理成立的相对人就代理行为在客观上是否具有代理权的表象，以及其善意且无过失地相信行为人有代理权承担举证证明责任；而建筑施工企业可以就行为人不具有代理权的表象，以及相对人不属于善意或存在过错提供反证。人民法院综合全案证据及庭审情况后，仍不能形成心证的，由相对人承担不利后果。
21、加盖了项目部技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章的合同，其法律后果是否由建筑施工企业承担？
答：项目部技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章已明确了印章的使用范围，一般不能认为行为人具有授权对外签订合同的表象，故建筑施工企业不应承担合同责任。但如果项目部以上述印章对外签订的合同曾得到建筑施工企业认可的，仍可认定为具有有权代理表象。
判断建筑施工企业是否认可，下列因素可作为参考：
（1）建筑施工企业是否直接向相对人支付款项或以其他方式参与合同履行；
（2）相对人向建筑施工企业开具的发票，建筑施工企业是否实际入账等。
22、合同上的印章是项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻，签订的合同是否对建筑施工企业发生法律效力？
答：一般情况下，合同上加盖项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻的印章，其不代表建筑施工企业的真实意思表示，不对建筑施工企业发生法律效力。但是，如果综合全案其他证据，能够认定行为人的行为构成有权代理行为或表见代理行为的，仍应由建筑施工企业承担相应的合同责任。
23、行为人购买或租赁的原材料、机器设备已用于建设项目的，如何处理？
答：行为人以建筑施工企业或项目部的名义，向第三人购买或租赁必备的原材料、机器设备时，未签订书面合同，或签订的书面合同中未加盖建筑施工企业或项目部印章，但原材料、机器设备事实上已用于该建设项目，且第三人不知道或不应当知道行为人没有代理权限的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。
人民法院在认定“原材料、机器设备事实上已用于该建设项目”时，应当根据原材料、机器设备是否已运至建设项目工地，并结合原材料、机器设备的数量、类型与建设项目的实际需求、规模是否相适应，予以综合判断。
24、行为人向第三人借款，款项已汇入项目部或确实用于建设项目的，如何处理？
答：除非有建筑施工企业的明确授权，项目部或项目经理无权对外借款。
行为人以建筑施工企业或项目部的名义向第三人借款，第三人能够举证证明其有合理理由相信行为人有代理权限，且款项直接汇入建筑企业银行账户或确实用于该建设项目的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。
25、相对人依据项目经理或实际施工人出具的结算凭证主张权利，人民法院是否还应当对合同的具体交易情况进行审查？
答：相对人依据项目经理、实际施工人出具的结算凭证，要求建筑施工企业承担合同责任的，人民法院应当就合同的具体履行情况一并进行审查。如建筑施工企业就合同标的物的使用工地、使用时间、价格、标准、数量、签约时间等内容提出合理性怀疑的，人民法院可以要求相对人提供除结算凭证外的其他证据予以佐证；也可以向有关部门和人员主动进行调查取证。相对人能够提供而拒不提供结算凭证以外的其他证据，人民法院也无法通过调查取证予以查明的，由相对人承担不利后果。
相对人与项目经理、实际施工人或其他人恶意串通，伪造签证单、结算单等结算资料或合同、借条、债权转让协议等文书故意损害建筑施工企业合法权益的，人民法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，予以训诫、罚款或拘留；可能构成刑事犯罪的，依法移送公安机关查处。
九、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）
26、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？
答：项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。但应当注意的是，对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签证是否具有表见代理的效力，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人举证。同理，对于项目部技术专用章的效力，也同样如此。
十、绍兴市中级人民法院《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》（2013年10月15日）
27、本纪要所指的建筑施工企业项目经理有三种类型：
第一类是建筑施工企业在册员工（即受建筑施工企业雇佣、与建筑施工企业签订有劳动合同的人员），受企业委派担任某建设工程的项目经理，或者受企业委派去参与招投标承接工程，中标后企业任命其担任项目经理，负责工程管理，并与企业签订内部（经济责任制）承包合同；
第二类是建筑施工企业不在册员工，未与企业签订劳动合同，但对外以企业名义承接工程进行业务活动，企业任命其为该工程的项目经理，该项目经理与企业签订挂靠经营性质的内部承包合同；
第三类为除上述两类人员之外，通过向建筑施工企业转包或者分包承接工程的实际施工人（俗称“包工头”）。
28、根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在我市建筑行业内，目前普遍实行建筑施工企业与项目经理签订内部承包合同，该合同的性质是建筑施工企业实行内部经济责任制的一种经营方式，仅对建筑施工企业和经济责任承包人具有法律约束力，合同约定的内容不能当然约束第三人。
29、建筑施工企业与实际施工人签订的合同，实为挂靠经营合同或者转包、分包合同的，应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，审查认定合同是否有效。
对有效的合同，建设单位（发包人）与建筑施工企业（承包人）尚未结算工程款的，实际施工人向建筑施工企业（承包人）起诉要求结算并支付工程款的，应当根据其双方合同的约定；没有约定或者约定不明确的，按照《合同法》第六十一条、第六十二条以及《合同法解释（2）》第七条规定的交易习惯予以认定；
对无效的合同，双方就工程款的支付事宜，应参照合同约定的方式结算；没有约定或者约定不明确的，按照《合同法解释（2）》第七条规定的交易习惯予以认定。
30、关于项目经理表见代理行为的构成要件
根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，严格认定表见代理行为的规定，对项目经理未经企业授权对外签订合同的行为是否构成表见代理，应把握以下构成要件：
（1）客观要件：即行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象；
（2）主观要件：合同相对人善意且无过失地尽到了对行为人有无代理权的注意义务。
31、有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业具有约束力：
（1）以建筑施工企业名义与合同相对人签订合同，在签订合同时出示有能让合同相对人相信的单位介绍信、委托书，或者建筑施工企业曾向合同相对人所作的授权通知或者其他证明材料的；
（2）以盖有建筑施工企业合同专用章或者公章的空白合同书签订合同的；
（3）以可以对外使用的项目部印章签订合同的；
（4）建筑施工企业知道项目经理对外签订的合同而不表示反对的；
（5）代理权终止后签订合同，合同相对人未收到终止通知或者已经尽到合理注意义务的；
（6）建筑施工企业根据项目经理签订的合同向合同相对人主张权利或者履行支付款项等义务的。
32、有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业不具有约束力：
（1）项目经理以个人署名签订合同或者虽以企业、项目部名义但个人签署，并无其他证据证明有权代理的；
（2）合同相对人知道或者应当知道项目经理未取得企业授权的；
（3）合同相对人知道或者应当知道项目经理代理权已经终止的；
（4）项目经理与合同相对人签订的合同明显损害企业权益的；
（5）签订合同时所盖印章为技术专用章等非合同专用章的；
（6）合同上所盖印章是项目经理伪造而合同相对人未尽到合理注意义务的。
33、项目经理对外签订的合同对建筑施工企业是否具有约束力，还应将下列情况作为综合分析判断因素：
（1）交易习惯，虽由项目经理个人签订合同，但以往交易后的结算等企业是否认可；
（2）合同标的物是否用于建设工程施工；
（3）合同标的物与建设工程所需是否相符；
（4）签订合同的时间是否在项目经理管理涉案工程项目期间；
（5）影响表见代理主客观要件认定的其他情形。
34、关于合同相对人善意且无过失主观要件的认定
（1）表见代理构成的客观要件和主观要件，是紧密联系相辅相成的两大要件，合同相对人在证明代理表象充分性的同时，一般也证明了自身善意及无过失的程度，即合同相对人在不知道项目经理无代理权方面不存在疏忽或者懈怠，并为此承担举证责任；
（2）对合同相对人主观上是否善意无过失的认定，应采客观认知标准，包括知道或者根据市场规则、生活常识可以推定的应当知道。原则上不认可因个体认知能力不同的差异性。
35、关于转包、违法分包、借用资质的实际施工人行为与表见代理的认定
转包、违法分包、借用资质的实际施工人以建筑施工企业名义与合同相对人签订合同，合同相对人对代理表象应尽合理注意义务，实际施工人的行为构成表见代理的，由建筑施工企业承担责任。但合同相对人知道工程已转包、违法分包或者系出借资质的，应根据合同相对性原则确定责任人。
36、关于经济责任承包人与项目经理分离情况下表见代理的认定
（1）经济责任承包人是指与建筑施工企业以内部承包合同方式约定负责工程项目施工管理并对工程项目结算自负盈亏的承包人；
（2）经济责任承包人与建筑施工企业指派但并不实际行使工程管理权的项目经理不一的，经济责任承包人的职权按项目经理的职权和内部承包合同的规定确定；
（3）经济责任承包人以建筑施工企业名义管理工程，其签订合同的行为性质与表见代理的认定与项目经理相同；
（4）合同相对人知道或者应当知道经济责任承包人为自负盈亏承包工程，仍与其个人签订合同而不要求确认建筑施工企业行为的，应根据合同相对性确定合同主体，合同相对人要求建筑施工企业承担合同责任的，不应予以支持。
37、严格防止涉及建筑施工企业的虚假诉讼。在审理民商事纠纷时，要从严审查项目经理是否存在以下情形：
（1）与分包人等恶意串通，销毁或者伪造签证、联系单、合同等结算资料后，由分包人等提起民事诉讼，向建筑施工企业索取或者拒付、少付相关款项的；
（2）与材料商、设备租赁商等勾结，签订虚高价格、数量等条款后，由材料商、设备租赁商等提起民事诉讼，向建筑施工企业索取相关款项的；
（3）与第三人恶意串通，伪造借据或者采取工程款债权转让等手段，由假债权人、假受让人提起民事诉讼，向建筑施工企业索取相关款项的。
38、在审理民商事纠纷时，发现项目经理有下列情形之一的，应及时与侦查机关联系，将案件或者案件线索移送侦查机关处理：
（1）以公司、项目部名义对外签订经济合同，未按合同约定支付材料款或者设备租赁款等费用，携款潜逃、转移的；
（2）以公司、项目部名义采用骗取手段向第三人借款或者为自己借款作担保，携款潜逃、转移的；
（3）与第三人勾结伪造合同、联系单、签证等虚假结算资料向建筑施工企业套取虚高的工程相关款项并进行侵吞，或者携款潜逃、转移的。
对上述情形，建筑施工企业已向侦查机关报案，侦查机关已立案侦查的，法院不应受理；已受理的，中止审理或者移送侦查机关处理。
39、对项目经理伪造印章的行为，涉嫌犯罪的，应把握以下几点：
（1）《刑法》第二百八十条“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”，并非“伪造公司、企业、事业单位、人民团体公章罪”，遵从字面解释的方法，将本罪名所称的“印章”理解为包括：公司公章、项目部章、合同专用章、技术专用章、财务专用章、法定代表人私章等印章；
（2）《刑法》第二百八十条属于行为犯，项目经理虽然没有利用伪造印章实施犯罪行为，但伪造印章数量已达3枚的，可以涉嫌犯罪移送侦查机关查处；对于项目经理伪造印章、虚构事实并通过非法手段获取非法利益的行为，造成严重后果或者恶劣影响的，符合《刑法》关于犯罪本质和该个罪构成要件的规定，可以不受3枚的限制，移送侦查机关查处；
（3）项目经理通过违规利用（伪造、偷盖、修改粘贴方式）建筑施工企业印章、虚假诉讼以及损害企业利益的其他手段，为获取非法利益而实施其他行为，可能构成其他犯罪的，应移送侦查机关一并查处。
40、对项目经理以逃匿、去向不明等方式拒不支付劳动报酬的，对涉嫌犯罪的应移送侦查机关处理：
（1）依据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条规定，拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的认定与行为人是否具备用工主体资格并不相关。本罪的犯罪主体包括用工单位或者用工个人；
（2）当建筑施工企业为用人单位时，项目经理（包括“合法的项目经理”与“挂靠的项目经理”）不具备用工主体资格，以逃匿、去向不明等方式拒不支付劳动报酬的行为实为职务侵占行为，宜以涉嫌侵犯财产犯罪移送侦查机关处理；
（3）当项目经理作为“包工头”为用工个人时，具备用工主体资格，以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的而转移财产、逃匿、去向不明的，宜以涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送侦查机关处理。
41、对项目经理在工程材料没有使用的情况下，却提供给公司虚假增值税发票的行为，应以涉嫌犯罪移送侦查机关处理。
根据《刑法》第二百零八条第二款的规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票后又虚开或者出售的，应依相应的重罪即“虚开增值税专用发票罪”定罪处罚。根据《刑法修正案（八）》的规定，明知是伪造的发票而持有的，若无法查清其来源行为或者来源行为尚不构成犯罪的，则应以《刑法》第二百一十条之一的“持有伪造的发票罪”查处。
42、有本纪要第十二、十三、十四、十五的情形，涉嫌经济犯罪的案件，应按照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》进行处理。
十一、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委〔2008〕26号）
43、承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
十二、苏州中级人民法院民二庭《关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定》（2009年7月29日）
44、对“项目经理”的认识
根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理是岗位职务，须持证上岗，它并不是企业擅自授予的一种称谓，而是有其特定法律含义的。项目经理是建筑施工企业法定代表人的代表是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑企业法定代表人的行为。
45、项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：
（1）贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；
（2）严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；
（3）执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；
（4）对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产、努力提高经济效益。
46、项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：
（1）组织项目管理班子；
（2）以企业法定代表人的代表身份处理与其所承担工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；
（3）指挥工程项目建设的生产经营，活动调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；
（4）选择施工作业队伍；
（5）进行合理的经济分配；
（6）企业法定代表人授予的其他管理权力。
47、项目经理离职以后所从事民事行为的效力
项目经理离职以后，不论是原来系公司员工还是挂靠经营，项目经理均无权代表公司从事民事活动，但其离职后从事的与工程相关的民事活动仍然有可能产生相应的法律后果具体为：
（1）相对人不知道其离职，但有理由相信项目经理仍然代表公司，而离职后的项目经理继续以公司名义与相对人从事民事行为，则构成表见代理，相应责任同上下级行政隶属关系和挂靠经营中项目经理行为责任相同（建筑公司能举证证明相对人知道或者应该知道项目经理离职的除外）
（2）相对人知道或者应该知道其离职，离职后的项目经理则无权代表公司从事民事行为，但项目经理作为业务的经办人或者知情者，其可以就相关事实进行陈述，项目经理所作对事实的陈述可以作为证人证言，与其他证据综合分析认定其效力。
48、民事行为完成以后，供应商至建设局等相关部门收集的项目部有关人员身份关系的证据是否为表见事由的问题。
由于表见代理基于的是没有身份关系而从事了无权代理、越权代理行为，而项目部有关人员具有身份关系的证据揭示有权代理的法律关系，故事后收集的身份关系的证据不是表见代理的事由，而是有权代理的事由。对于失去身份关系以后所从事的民事行为，相对人在民事行为完成以后至建设局等部门收集的有关人员身份关系的证据不能直接认定为表见代理的事由，因为相对人并非是信赖事后收集的身份关系的证据作为认定对方具有代理关系依据的,而是在从事民事行为时有充分理由相信无权代理人有代理权。
49、印章效力的认定
（1）超范围使用印章的效力认定。
一个单位根据各个部门的需求会经常刻制各种功能的公章，比如合同专用章、业务专用章、项目部章、财务专用章、资料专用章、档案专用章、收发章等等，各个公章均有不同的功能并由不同的部门进行管理和使用。而在建设工程合同中，印章使用不规范，经常出现混用的现象，实际加盖公章所对应的合同内容超出了该印章使用的范围。出现这种情况，应该审查该印章自身的功能及使用范围，对于该印章自身功能范围内使用的，可以直接认定其效力，因为相对方有理由相信持有印章者有权盖印章处理相关业务。如合同上加盖合同专用章、对账单上加盖了财务专用章等。对于超出了印章自身功能所涉使用范围的，不宜直接认定其效力，因为相对方应该明知印章的使用范围，超出印章使用范围使用的，属超越代理权或超越职权的行为，对合同双方不当然产生力约束。超出印章使用范围使用的，对该印章效力的认定应该根据签订合同者的身份及授权情况双、方的交易习惯等，综合分析是否属于表见代理。对于既不属于印章使用范围，又不能认定为表见代理的，还应该根据实际情况判断是否具有一定的证据效力，能否与其他证据形成优势证据。
（2）项目部私刻印章的效力认定。
建筑公司项目部为经营管理需要，未经建筑公同司意，私刻项目部章或材料章等从事相关民事行为，其实质是项目部的行为，仅对项目部产生法律效力。建筑公司不因为该项目部公章而直接承担责任，建筑公司承担责任的基础是基于与项目部的上下级行政隶属关系或者挂靠关系。
十三、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）
50、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？
答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
十四、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》
51、项目经理的职责权限
建设工程实行项目经理负责制。建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，项目经理具有以下主要职权：
（1）组织项目管理班子；
（2）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；
（3）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；
（4）选择施工作业队伍；
（5）进行合理的经济分配；
（6）企业法定代表人授予的其他管理权力。
可见，作为承包企业法定代表人在工程项目上的代表，项目经理在工程项目上具有人、财、物等方面全方位的管理权限。
52、项目经理行为的外部法律责任
一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。
但是，实务中也出现了实际承包人假借施工企业的名义虚构债务，或者以施工企业名义赊购物资、租赁设备、举债甚至私自占有、挪用，或者在工程项目终止后再以施工企业的名义赊购物资、租赁设备举债，因此引发债务纠纷成为实务中的处理难题。我们认为，审理此类纠纷案件时既要注重保护善意相对人利益，也要兼顾施工企业的利益。对当事人就债务真实性存有争议或者有合理怀疑的，要加强诉讼指导、释明工作，合理分配举证责任，严格审查购销、借贷、租赁、欠款等基础事实，如果能够查明实际承包人假借名义、虚构债务，施工企业当然不应承担法律责任。但在不能否认债务真实性时，施工企业应否承担法律责任就涉及到实际承包人行为性质的认定问题。
根据《合同法解释一》第14条的规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。第15条规定，在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第49条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：
（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；
（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；
（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。
通常，实际承包人在赊购物资或者融资时加盖项目经理部的印章，凭此一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为，要求相对人举证证明实际承包人与其发生交易时持有施工企业的授权委托书不符合实际，过于苛刻。但是不能一概而论，根据实务中的一些具体情况，以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：
（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；
（2）相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；
（3）相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；
（4）相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；
（5）实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；
（6）实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。
虽然，相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当。
53、项目经理行为的外部法律责任
（1）挂靠关系产生的内部责任。
在挂靠关系中，实际承包人与施工企业主体地位平等，因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权利义务关系。建设工程领域的挂靠行为属于借用资质、出借资质的一种，应为违法行为。但不论建设工程合同是否有效，已经履行的建设工程合同一般不能恢复原状，因此挂靠关系中实际承包人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。至于挂靠管理费问题，因属违法所得，原则上应予收缴。
（2）内部承包产生的内部责任。
实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。
十五、连云港中级人民法院民二庭《关于职务行为认定的讨论意见》
54、关于职务行为的认定标准和条件
中院民二庭审判长联席会倾向认为：审理有关涉及职务行为认定的案件时，要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第十六条规定的标准和条件，结合具体案情对是否构成职务行为作出认定。具体把握以下几点：
Ⅰ、要审查行为人是以谁的名义从事民事行为。
职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。
Ⅱ、要审查行为人的身份。
只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。
Ⅲ、对于无权代理的行为人以单位名义从事民事活动的，要注意审查行为人的行为是否构成表见代理。债权人主张行为人构成表见代理的，要承担相应的举证责任，对于表见代理的认定标准和条件要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第十四、十五条规定执行。
55、关于建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外所从事民事活动如何认定是否构成职务行为？
答：通过讨论，中院民二庭审判长联席会倾向认为：项目经理部是建筑施工单位或工程承包人为某项工程施工的需要而设立的内部临时机构，未领取营业执照的项目经理部不具有民事主体资格和诉讼主体资格，项目经理及其工作人员不能以项目部名义或未经授权以建筑施工单位名义对外从事施工工作以外的活动。凡项目经理以个人名义、项目部名义及未经授权建筑施工单位名义对外从事的施工工作以外的民事活动，如签订买卖合同、租赁合同、借贷合同等，一般应由行为人个人负责。但债权人和建筑施工单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。
有下列情形之一的，可认定构成表见代理：
（1）项目经理用单位为其刻制的项目部印章对外签订合同的；
（2）单位为其支付部分债务，参与了合同的履行；
（3）单位成立或认可的项目经理部（如单位通过广告牌等媒体向社会公示项目经理，在相关合同中认可项目经理等）对外以项目经理部或建筑单位名义签订合同，且出卖的标的物、租赁物确实用于工程的。
56、关于单位工作人员在外就餐的行为如何认定是否构成职务行为？
中院民二庭审判长联席会倾向认为：
Ⅰ、单位的法定代表人或负责人、按照内部分工具体分管接待工作的分管领导（具体负责接待工作的部门领导）以单位名义签单的，一般应认定为职务行为，由单位承担民事责任。单位领导人变更的，不影响其承担民事责任。单位上述人员以外的工作人员未经单位授权以单位名义签单的，一般应认定为个人行为，但债权人和单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。
Ⅱ、单位的法定代表人或负责人、其它工作人员以个人名义签单的，原则上应认定为个人行为，由行为人承担民事责任，债权人和单位同时认可是职务行为及行为人有证据证明是职务行为的除外。
（1）第十六条职务行为可以区分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。
（2）第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。
认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
第十五条在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。
下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：
（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；
（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；
（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。
十六、南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（通中法【2010】130号）
57、与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。
前款规定的建筑单位工作人员职权范围应按建筑单位有无明确授权、相关人员所处职位的性质等因素进行综合分析判断。
建筑单位工作人员超越职权、职权终止后以建筑单位名义从事相关商事行为的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。
58、建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。
59、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
60、以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：
（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；
（2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；
（3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；
（4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；
（5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。
61、在衡量相对人是否构成善意无过失时，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定作出综合分析判断。
62、建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第13条的规定，对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代理的，可对相对人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。
63、相对人对“合同标的物的用途”承担举证责任。
相对人举证证明已将借贷资金通过转帐、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或项目部的，可以认定所借资金用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。
数额较大的借贷资金未进入建筑单位或项目部帐户，直接现金交付于实际施工人的，建筑单位否认所借资金实际用于工程项目的，不应直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任，且所举证据间应形成紧密的证据链条，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。
相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。
64、下列情形不应认定构成表见代理：
（1）建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；
（2）合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；
（3）实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；
（4）实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；
（5）实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；
（6）大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；
（7）运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的；
（8）不应认定构成表见代理的其他情形。
十七、宿迁市中级人民法院《关于涉建设工程商事纠纷案件责任主体承担问题的指导意见》（2011年06月29日）
65、项目经理的职权，如果项目部与建筑施工企业之间为隶属关系的，对外以单位名义从事的是买卖建筑材料、租赁、定作等与建筑施工有关联的商事交易行为，则该行为应视为职务代理行为，所产生的的法律后果由建筑施工企业承担，项目经理所从事的对外借款行为则必须有法定代表人的特别授权。
66、项目经理或工地负责人自行聘用工地人员（收科员等）的职权，实施职务行为和有权代理的行为人聘用的工地人员，不管与建筑施工企业之间是否存在劳动用工关系，其在指派职权的范围内实施的商事交易行为，对建筑施工企业具有法律效力。
无权代理的实际施工人自行聘用人员的行为后果由实际施工人承担，但构成表见代理的除外。
67、同时具备以下要素，项目经理的行为可以认定为职务行为，其法律后果由建筑施工企业承担：
（1）项目部与建筑施工企业之间为隶属关系；
（2）以建筑施工企业或项目部的名义与相对方进行交易；
68、建筑施工企业授权在建筑工地负责相关事务的其他人员，在授权范围内以建筑施工企业或项目部的名义所实施的商事行为，为职务行为。
69、判断隶属关系应考虑以下因素：
（1）合同约定的施工企业与现场实际施工方资产为同一关系；
（2）合同约定的施工企业与现场实际施工方之间有统一的财务管理；
（3）合同约定的施工企业与施工现场的主要工程管理人员（项目核算负责人、技术员、安全员、质量监管员）之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；
（4）合同约定的施工企业与施工现场的工人之间有合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
如具备上述情形之一，则应认定双方之间为隶属关系。
70、以下情形可视为“以建筑施工企业的名义与相对方进行交易”：
（1）合同上载明的交易方直接表述为建筑施工企业或与之存在关联的项目部，并加盖项目部印章。
（2）合同上未加盖项目部印章，但合同由项目经理所签署，并以建筑施工企业或与之存在关联的项目部名义。
（3）合同落款处为“***项目部***（负责人）”或“***（项目部负责人）”或“***工地”或“经手人***”或“经办人***”，并加盖项目部印章。
（4）“今欠到***工地***款”
（5）其他可以认定为“以建筑施工企业的名义”的情形。
71、项目经理以个人名义出具相关债务凭证的法律约束力。
通常通常情况下，由此所产生的法律后果由项目经理个人承担。
但如果项目经理虽然以个人名义出具债务凭证，但原告能证明项目经理与建筑施工企业之间为隶属关系，并用于该建设工程（如买卖材料送到建筑工地、租赁物用于建筑工地等），建筑施工企业从中受益，则该行为为履行职务行为，法律后果由建筑施工企业承担。
72、表见代理的认定应严格把握，其构成要件为：
（1）行为人无代理权（包括无法定职权以及无合法授权）；
（2）以被代理人的名义实施民事行为；
（3）行为人的行为在客观上足以形成具有代理权的表象；
（4）相对人必须善意且无过失。
73、合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
74、以下行为可以认定具有代理权的表象：
（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑施工企业或项目部印章。
（2）实际施工人对外订立合同时所加盖的未经批准私自刻制的建筑施工企业或项目部印章，但相对人能举证证明该印章在施工过程中正常使用具有一定公示性，或者相对人能举证证明建筑施工企业明知或应知实际施工人使用印章而不做公开否认表示并采取有效措施予以制止的。
（3）实际施工人对外订立合同时未加盖建筑施工企业或项目部印章，但以建筑施工企业、项目部或工地名义，且实际施工人对外具有公示性的身份证明（在形式上被承包人任命为项目经理、项目负责人的任命书、归档备案的施工合同、施工图纸中、工地树立的公示牌载明的项目经理、项目负责人等），相对人能举证证明在签订合同时已经知道其外在身份的。
（4）实际施工人的行为具有代理权表象的其他情形。
75、下列情形不构成表见代理：
（1）合同的订立和履行明显损害建筑施工企业利益的。
（2）建筑施工企业授权明确，相对人明知实际施工人越权实施该行为。
（3）缔约时间在工程竣工结算之后。
（4）相对人知道或者应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠的事实、仍同意行为人以建筑施工企业名义与之发生交易。
（5）借贷资金直接交付于借款人，且相对人无证据证明资金用于涉案项目工程。
（6）实际施工人订立合同未加盖建筑施工企业或项目部印章，或加盖私刻（或伪造）的印章，即以建筑施工企业的名义订立合同，相对人无其他证据证明实际施工人向其出示过任命书、授权委托书或其他具有公示性的身份证明，也无证据证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的。
（7）实际施工人以自己名义对外订立、履行合同。
如果在债务凭证或书面合同上，落裁处均为项目部负责人个人姓名，如“借款人：***”、“今借人：***”、“欠款人：***”等，或者直接落款为个人姓名，而没有施工企业或项目部名称，应认定为以个人名义。
（8）不应认定构成表见代理的其他情形。
76、项目部对外提供保证担保的法律效力。
项目部与建筑施工企业如果为隶属关系，因项目部属企业内设机构，不具有对外承担民事责任的能力，被保证行为无效，其法律后果按担保法及其司法解释关于法人的职能部门对外提供保证担保规定的原则处理。
实际施工人以建筑施工企业名义擅自对外提供担保或以项目部名义对外提供担保，应认定建筑施工企业与相对人之间的保证合同不成立，该保证合同直接约束实际施工人与相对人，由实际施工人对相对人承担保证担保责任。
77、建筑施工企业设立的分支机构对外从事民商事行为，应经该企业的书面授权，否则。保证合同无效。其法律后果按担保法及其司法解释关于法人的分支机构对外提供保证担保规定的原则处理。
78、超范围使用印章的效力认定。
应该审查该印章自身的功能及使用范围，对于该印章自身功能范围内使用的，可以直接认定其效力，因为相对方有理由相信持有印章者有权盖具印章，有权处理相关业务。如合同上加盖合同专用章、对账单上加盖了财务专用章等，对于超出了印章自身功能所涉使用范围的，不宜直接认定其效力，因为相对方应该明知印章的使用范围，超出印章使用范围使用的，属超越代理权或超越职权的行为，对合同双方不当然产生约束力，超出印章使用范围使用的，对该印章效力的认定应该根据签定合同者的身份及授权情况、双方的交易习惯等，综合分析是否属于表见代理，对此应严格认定。
79、项目经理在离职后所出具的条据的法律约束力。
一般不能视为职务代理和表见代理。除非相对人有充分证据证明该项目部负责人之前有权代表施工企业对外从事民商事交易，并且事后也不知道或不应知道项目部负责人已经离职。
80、项目经理及工程其他相关人员在工程结束后所出具的条据的法律效力。
不能直接认定构成职务行为。但可作为证据使用，证明债务的真实性及债务的数额。
十八、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》
81、项目经理签字盖章到底有没有效？
承包人的项目经理在建设工程施工过程中，从事的与其职务有关的在签证文件、结算报告上签字、加盖项目部公章或者收取工程款、购买建筑材料等行为，一般应认定为职务行为或构成表见代理，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
项目经理从事的对外借款等与施工无直接关系的行为一般不认定为职务行为或表见代理，但借款人有证据证明项目经理有承包人授权的除外。
十九、上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）
82、承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为是否对承包人发生效力？
答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。除承包人有证据证明相对方明知项目经理无相应权限外，否则应认定项目经理的行为是职务行为或表见代理行为。
二十、河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》
83、如何认定建设工程施工合同中的表见代理？
答：准确认定建设工程施工合同中的表见代理应把握以下几点：
Ⅰ、根据《民法典》第一百七十二条的规定，审理建设工程施工合同纠纷案件，应着重审查主张构成表见代理的合同相对人的举证责任是否完成，即不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。审判实践中主张构成表见代理的合同相对人常是包工头，应当了解建设工程领域中存在借用资质、转包、违法分包乱象，应当负有更高的注意和审查义务。因此，审判实践中要避免仅审查客观上是否形成表见代理的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。
Ⅱ、在（总）承包人没有授权借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理；合同相对方主张构成表见代理的，应当承担举证责任。项目经理是受施工企业委托对工程项目全面负责的项目管理者，在签订合同时应获得授权或任命。审判实践中，要着重审查合同相对人举证的项目经理任命是否在签订合同时就已经取得，而非诉讼前或诉讼中取得，从而判断是否形成表见代理。工程项目部是不需要登记的临时机构，其印章不需要在公安机关备案，只能在工程项目内部使用，用于图纸会审、申请付款、工程签证、移送施工资料等环节，不能对外签订合同。在证明表见代理的证据中，以“项目经理”或“工程项目部”名义对外签订合同并非构成表见代理的排他性证据。根据《民法典》第一百七十二条规定，合同相对人还应举证证明其有理由相信“项目经理”或者“工程项目部”有代理（总）承包人对外缔约的权利，即证明自己善意无过失。
Ⅲ、“项目经理”的行为与职务代理。
《民法典》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理的代理人是被代理人的工作人员，具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系，就其职权范围内事项实施的法律行为，无须法人或者非法人组织的特别授权。“项目经理”多是实际施工人，通常存在借用资质或转包关系，与承包人之间不存在劳动合同关系和隶属关系，享有人、财、物支配权，独自享有工程款利益。审判实践中，一旦查明“项目经理”就是实际施工人，再简单依据通常意义上项目经理的概念认定“项目经理”的行为构成职务行为，不仅与事实不符，而且会导致概念混乱。
二十一、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）
84、以项目经理身份或项目部名义缔约
合同相对人能举证证明自己是相信实际施工人以项目经理身份、项目名义签订合同时代表承包人的，应由承包人对外担责，承包人承担责任后可以向实际施工人追偿；对于项目经理自行聘用人员行为的性质，虽然其与企业没有劳动雇佣关系，但其在项目经理职权范围内实施的交易行为，后果由承包人承担。对于挂靠的实际施工人（项目经理）以自己名义与材料供应商签订合同形成的债务，基于合同相对性原则，由挂靠的实际施工人承担付款责任；
85、项目部印章、材料收讫章、资料专用章的效力
建筑企业认可项目部印章对外订立合同的，项目部印章的效力按企业公章或合同专用章的效力处理，建筑企业对项目部印章不予认可的，权利人应举证证明该枚印章由该企业持有并在其他具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有代表企业缔约或结算的效力。
对于材料收讫章、资料专用章，相对人依表见代理主张权利的，应当举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，如有证据证明被告曾使用该枚印章进行过对账、结算，等等。
86、工地明示牌的效力
建设施工单位在建设工程施工现场比较明显的位置树立公告牌，公示承建单位或公示项目管理人员范围，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员等。鉴于公示牌具有公示性，且行为人是以挂牌单位名义实施交易行为，可以认定相对人有理由相信该挂牌单位为工程项目的实际承包人以及交易相对人。
二十二、最高人民法院第五巡回法庭司法观点
87、项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还责任？
不同观点：甲说
由公司承担还款责任项目。经理代表公司与实际施工人之间进行了多项与项目相关的活动，作为债权人的实际施工人知道或应当知道项目经理的身份：借条上也加盖了公司工程项目部的印章，因此，债权人有理由相信借款主体为公司。公司内部对项目经理职权范围的限制不得对抗善意相对人，且债权人对于借款的实际用途无法了解。因此，应该认定该款为公司借款，由公司承担还款责任。
乙说：由项目经理个人承担还款责任。项目经理只有权进行与工程项目有关的行为，但无权进行与程项目无关的个人借贷。尽管借条上加盖了公司工程项目部的印章，但并非所有加盖公章的行为都视为公司认可的行为，应只限定于与项目相关的行为。案涉借条上并未载明该款为项目保证金或其他与工程相关的用途，借款均进入项目经理个人账户而非公司账户，且无任何证据可以证明借款实际用于项目工程。因此应认定该款为项目经理的个人借款，应由其个人承担还款责任。
【第五巡回法庭法官会议纪要】：采乙说
项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任，需要满足三个条件。
首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。
其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。
最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。