承包人不能依据开工令日期施工，开工日期如何计算？

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工期问题是建设工程核心问题之一，确定开工日期的规则虽然已经由司法解释予以规定，但实际上情况复杂多变，材料缺失，业主与承包人口径不一的问题经常出现。那么开工令发出后，不具备开工条件的情况下如何确定开工日期？

一、裁判要旨

发包人或者监理人发出开工通知后，承包人勘察现场不具备开工条件的，人民法院应当根据监理人出具的开工报告、项目现场的实际施工情况以及建设工程施工许可证等证据，综合判断项目开工日期。

二、案情简介

1、2014年4月11日，浦城万达公司与上海世方公司签订一份《补充合同》，约定：工程名称为华友.梦笔城市广场；总包单位为世方公司；工程地点为浦城县梦笔大道；建筑面积约45000平方米；开工日期暂定为2014年5月1日。

2、2014年8月23日，浙江恒超工程管理有限公司开具《工程开工令》，开工日期定为2014年8月23日，浦城万达公司的负责人李少金在《工程开工令》上签名，上海世方公司加盖公章。

3、2014年11月13日，浦城县住房保障和城乡规划建设局向浦城万达公司颁发地字第350722201400010号《建设用地规划许可证》及《附件》。

4、2014年11月12日，浦城万达公司与福建闽才工程造价咨询有限公司签订一份《工程建设项目招标代理协议书》，将华友.梦笔城市广场委托福建闽才工程造价咨询有限公司进行招标，招标规模约1亿元。2014年12月19日，福建闽才工程造价咨询有限公司作为招标代理机构，向上海世方公司发出招标文件编号为闽才招浦字［2014］90号《中标通知书》，次日，浦城万达公司与上海世方公司签订一份编号为PCHY[2014]-08的《建设工程施工合同》。

5、2014年12月22日，浦城万达公司与上海世方公司签订一份《补充协议》，约定：双方于同年12月20日签订的《建设工程施工合同》(合同编号为PCHY[2014]-08)，仅作为工程施工备案用途，不作为双方的实际履行合同条款。

6、2015年3月19日，浦城县规划建设和旅游局颁发编号为352124201503190101的《建筑工程施工许可证》。后双方因工程进度款问题产生诉讼。

三、裁判要点

本案的争议焦点为，实际开工日期在前，取得《建筑工程施工许可证》的日期在后，如何确定实际开工日期，而对工程款进行计算。蒲城万达公司认为根据《工程开工令》记载，本案工程款开工时间实为2014年8月23日。事实上，浦城万达公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建设工程施工许可证》。监理单位2014年8月23日出具的《工程开工令》，明显不符合开工的基本条件，属于违法开工，虽然本案有证据证明上海世方公司在施工许可证颁发之前即已进场施工，但相关主管部门均已发函要求案涉工程立即停工，也即案涉项目在施工许可证颁发之前不是能够正常施工的状态。开工时间应当为取得《建设工程施工许可证》的次日。

四、实务经验总结

1、未取得相应证件开工，施工中实际取得的，以取得证件的次日作为开工日期。

2、即便已经实际开工，但发包人一审判决前仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，工程欠缺开工的基本条件，不应认定开工日期。

五、相关法律规定

《中华人民共和国民法典》

第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

六、案件来源

最高人民法院在浦城县万达置业有限公司与上海世方建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

【最高人民法院（2021）最高法民终1241号】