总承包人对于发包人指定分包工程承担责任的限度

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发包人要求将部分工程分包给特定单位，俗称为“指定分包”，总包作为干活拿钱的一方，基本没有拒绝的权利。但是总包是对整个工程负责，而由发包人指定的单位往往是不在总包的控制范围之内的，如果这些人延误工期、造成质量问题，总包要跟着一起担责吗？

一、裁判要旨

发包人应当对由自己指定分包产生的问题的部分承担相应责任，总包也应按过错承担责任。

二、案情简介

1、南京欣网视讯研发大楼于2011年4月1日取得国有出让土地使用权证，用途为科教用地，土地使用权人为欣网视讯公司、投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司。

2、2012年4月10日，欣网视讯公司（甲方）、马黎平和沈敏（乙方）、华兴公司（丙方）签订合作协议，约定涉案项目所有人为甲方、投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司，各方约定了楼层的分配以及项目设计、施工的工作内容。

3、2012年10月22日，基坑支护施工单位江苏地基工程有限公司向监理单位江苏宏嘉工程项目管理有限公司（以下简称监理单位）提交一份工程开工报审表，申请于2012年10月25日开工。监理单位审核意见为该工程各项施工条件准备工作已具备，因施工许可证尚在办理，还未领取，暂不能批准开工；但由于该工程工期紧，科技园管委会又催促该工程尽快施工，故同意进行施工，并请抓紧办理领取施工许可证。

4、2013年9月5日，欣网视讯公司与华兴公司形成一份工期会议纪要，载明由于土方施工工期的延误，造成原计划节点工期无法完成。

5、2015年2月2日，欣网视讯公司就变配电房及南楼12－19层楼板施工事宜致函华兴公司，其中南楼12－19层楼板施工，欣网视讯公司称原计划是安排在竣工后二次改造，但由于前期工期延误，造成欣网视讯公司对其他三方业主交付期滞后，为此欣网视讯公司与相关部门进行了沟通，并决定在竣工验收前完成该施工，此属于甲方要求的工程变更，请按甲方要求施工，如由此造成竣工验收通不过，责任由欣网视讯公司承担，与华兴公司无关。

6、工程虽然完成，但工期延误，华兴公司将欣网公司等人诉至法院，要求支付工程款的同时承担工期延误的责任。

三、裁判要点

本案的争议焦点是发包人和承包人对工期延误承担责任的比例。华兴公司作为总承包人在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题，影响工期；欣网视讯公司设计变更导致工程量增加，因人防工程验收需要未及时提供三套图纸且未在验收资料上盖章导致竣工验收迟延。酌定华兴公司对工期延误承担60%主要责任，即承担工期延误500天的违约责任，欣网视讯公司承担剩余40%的责任。

四、实务经验总结

1、发包人对于自己的指定分包的情况，一般总是要按过错比例承担责任。

2、总承包人有负责工程总质量的义务，也无法逃脱相应责任。虽然可以通过合同约定免除，但发包人不会同意。

3、发包人若存在肢解工程的发包的情况，导致工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调，则可能免除名义上“总承包人”的责任。

五、相关法律规定

《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财 产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受 到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》

第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

六、案件来源

中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

【最高人民法院（2021）最高法民终1241号】