开工通知与施工许可证在确定开工日期上的效力优先级
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- 2023-11-17
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施工许可证是进行工程施工的合法凭证，一般而言，开工日期应当以施工许可证上载明的日期为准。如果发包人与承包人在未获得施工许可证的情况下提前进场施工，那么开工日期如何确定？
一、裁判要旨
如果承包人按照发包人发布的开工通知进入施工现场，但施工条件不具备，那么实际开工日期应当以发包人在开工通知中指定的日期为准。如果承包人以施工许可证所载明的许可开工日期为准，抗辩无法被支持。
二、案情简介
1、2015年1月1日，国安公司与运总公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》；2015年6月10日，双方再次签订《建设工程施工合同补充协议》。主要内容：（二）关于合同工期及工期顺延、延误。《建设工程施工合同》中合同工期约定：开工时间以发包方和工程师下达的开工令为准，工期600日历天（包括运总公司分包工程的工期，二次装修工程、独立工程除外）。
2、运总公司向国安公司下达了开工报告，要求其于2015年3月3日开始施工。
3、2015年6月2日运总公司才获得了项目的规划许可证，许可的开工时间是2015年8月7日。
4、工程直到2017年11月才完成竣工验收。
5、运总公司主张国安公司未按开工报告计算的日期完成工程，存在工期违约，并要求支付工期违约金。国安公司则辩称，2015年4月即因涉案工程工地存在安全隐患而被有关部门处罚，故其要求以施工许可证颁发的时间即2015年8月7日认定为开工时间。
6、山东高院和日照中院认为，确定开工日期是本案争议的焦点。双方在施工合同中一致同意以开工报告确定开工日期。虽然项目取得施工许可证的时间晚于开工报告的日期，但这并不影响开工日期的确定。
7、最高法院再审认为，该案涉及的工程于2015年3月3日开工，于2017年11月13日竣工，总共延误了385天。国安公司只对工期延误的责任分配存在争议，对工期延误的事实未申请再审，这意味着他们对工期延误的事实没有异议。因此，最高法院驳回了他们的再审申请。
三、裁判主旨
开工日期一般以开工通知载明的开工日期为准。施工许可证是由行政部门颁发的具有行政效力的证件，与其他诸如施工合同、竣工验收报告等文件相比，证明力更高，但是其上的时间并不总是完全符合双方实际。
四、实务经验总结
1、发包人可以在合同中约定，“开工日期：××年×月×日”或者约定“开工日期：以开工通知载明的开工日期为准”等等。但如果进场时并不满足开工条件，应当在满足时及时留存证据，以免窝工日期在最后计算中增加。
2、承包人要注意自己实际进场施工的日期不是开工日期，而是根据开工通知或者经过发包人的同意，现场施工之日即为开工日期，在经通知进场却不能开工的情况下，要注意发函沟通留存证据。
五、相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
五、如何认定开工时间？
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》
第三条 建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。
因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。
既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。
9、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
25、工程开竣工日期如何确定？
建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。
发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。
六、案件来源
日照运总房地产开发有限公司与江苏国安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书
【（2020）最高法民申937号】
