承包人没有申请工期顺延的，能否在诉讼中主张？

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正常的工期顺延，都是承包人向发包人做出申请之后，发包人批准回复。但有时候发包人可能对申请不做回复，或者口头予以同意，却又不愿意给出书面回复，这种情况下虽然符合合同约定的延期情况，但却没有书面证据，此时法院会如何认定？

一、裁判要旨

承包人虽然没有取得工期顺延的书面回复，但能够证明在符合顺延的条件下曾经提出过申请，工期应予以顺延。即使未提出，但有合理抗辩理由的，也应当顺延。

二、案情简介

1、2011年5月3日，余卫德以工程项目经营管理目标责任人身份就案涉工程与浙江省长城建设集团股份有限公司陕西分公司签订《浙江长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》。2011年6月27日，三建公司与余卫德签订劳动合同，并从该月为余卫德缴纳职工基本养老保险。（提早就做好入职工作，将挂靠包装为内部承包）

2、2011年5月23日，林凯公司（甲方）作为陈杨新界项目发包人与三建公司（乙方）签订了合同。通用条款14.2约定，因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担违约责任。专用条款13.1约定，双方约定无其他工期顺延的情况。

3、2013年2月19日，三建公司向凯创公司发送《因延期付款造成的工期及费用索赔报告》。报告载明：我公司于2012年6月24日完成15＃楼主体20层混凝土浇注，率先达到合同约定的付款节点，各栋楼进度随后陆续达到合同约定的付款节点，截止目前已开工楼栋除2＃楼（2＃楼按原计划1月9日达到主体20层，但因设计变更未及时下发中途停工及返工致使工期延误30日，截止到2013年1月10日施工至主体16层）外，均已达到合同约定的付款节点。但自第一栋楼达到付款要求开始，建设单位因资金不到位，在工程款支付上一直滞后，远不能达到合同约定的支付数额。

4、2013年3月12日，凯创公司向三建公司发送《关于总包方2013年2月19日提交的人工费调整、认质认价、工期索赔等函的回复意见》：我方就欠付工程款同意与贵公司协商，按照合同约定尽快达成延期付款协议。关于索赔事宜我方认为报告叙述的理由不足，依据不清楚。建议贵方根据合同约定的事实情况，提供由总监理工程师签字确认的书面依据再行报审。

5、三建公司提起诉讼要求凯创公司支付工程款，凯创公司以三建公司存在工期延误为由提起工期索赔的反诉。三建公司抗辩称开创公司付款迟延、增加工程量，工期应予顺延。

6、一审法院认为：从三建公司离场前9栋楼的交付时间来看，工期确有延误，但是凯创公司存在拖欠拖延支付工程款、移交基坑工作界面不具备开工条件，三建公司工期顺延的主张成立。

7、二审法院对一审法院的观点予以支持。

三、裁判主旨

法院之所以支持工程应当延期，理由主要是：

1、有发包人负责的工程条件出现问题，迟延移交桩基工程。

2、书面形式增加工程量。

3、未按节点支付工程款。

四、实务经验总结

1、对于发包人而言，沉默的态度并不会阻止工期顺延，首先应当提供符合施工的条件，按节点支付工程款。

2、对于承包人而言，应当注意合同中关于工期顺延的内容，保留提出申请的证据（EMS快递单等）。

五、相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》

20.承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利

发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。

六、案件来源

浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事案

【（2020）最高法民终483号】