01、关于非必须招标工程进行招标的合同效力的问题。 与会人员认为，《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，故凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应适用该规定。建设工程即使不属于必须进行招投标的工程范围，但当事人已经进行招投标并签订中标合同的，仍然要受《中华人民共

一、实际施工人的内涵是什么？ 答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。 二、实际施工人认定应把握什么原则？ 答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查： 一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名

为统一全市法院建设工程施工合同纠纷案件的裁判尺度，规范审理，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，结合我市法院民事审判实际，制定本意见。 第一条  建设工程施工合同的发包方应当具有独立财产、能够对外独立承担民事责任，包括

第一条  建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。 第二条  依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定

一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定 1．因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。 因建设工程质量发生纠纷，发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。 2．实际施工人已被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉

第三部分 建设工程施工合同案件中的问题 1、对“必须进行招投标”的建设工程项目如何判定？ 问题说明： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。在审判实践中，涉及到招投标的问题时，常常与合同的效力认定相关，故对于“必须进行招标的项目”的确定需有一定的标准。

七、 其他方面的法律实务问题 46． 建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？ 建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效： （1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符； （2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。 47． 在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者

一、建设工程施工合同效力的认定 1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？ 发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。 发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

河南省高级人民法院 你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

山东省高级人民法院、河南省高级人民法院： 山东省高级人民法院(2002)鲁民辖协宇第2号和河南省高级人民法院(2002)豫法民管请字第5号报告均收悉，关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司(以下简称铁塔公司)与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案的管辖权问题，经研究，答复如下： 建设工程合同是包括勘察、设计与施工在内的承包人进行施工建设、发包人支付价款的合同。本案中当事人双方签订的《河南省延