第三部分 建设工程施工合同案件中的问题
1、对“必须进行招投标”的建设工程项目如何判定？
问题说明：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。在审判实践中，涉及到招投标的问题时，常常与合同的效力认定相关，故对于“必须进行招标的项目”的确定需有一定的标准。
基本意见：
在国家发改委2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，对于《招投标法》第三条涉及的项目的性质、规模进行了细化，属于该规定内的项目应当认定为必须进行招投标的项目；不属于该规定范围内的项目，不宜认定属于法律法规规定必须进行招投标的项目。
2、承包人不具备建设所承包工程的相应资质，是否合同一律应确定为无效？（有补充）
基本意见：
对于资质的要求是《建筑法》的规定，在《建设工程司法解释》中明确规定没有取得资质、超越资质等级、借用他人资质签订的合同为无效。在审判实务中有以下几种情形，需要予以特别考虑:
（1）不属于《建筑法》调整范围内的工程项目，如小型房屋建筑工程（各省有相应规定）、农民自用的低层住宅等，不宜因施工人无资质而认定合同无效。
（2）承包人在签订合同时具备资质，但在合同履行过程中丧失了资质，属于合同在履行过程中发生情势变更，属于合同无法继续履行，不应按合同无效处理。
（3）承包人在签订合同时不具备相应资质，但竣工前取得相应资质，这时仍应认定合同有效。
（4）工程项目虽不属于《建筑法》调整范围，但有关地方一级政府行政部门的文件规定要求施工人具有一定的资质，因该规定不属于法律、法规，故该规定，在民事审判中不宜将其作为因资质问题而认定无效的根据。
3、违反行政法规的行为是否必然导致建设工程施工合同无效？
问题说明：在施工合同的签订、履行过程中，当事人会违反一些行政管理规定，例如没有办理开工许可证、没有进行规划审批或用地审批、合同没有备案等。则能否因存在这些违规行为而认定合同无效？
基本意见：建设工程合同无效的认定，主要是涉及资质、招投标、违法分包、转包等方面，目的是为了保证工程的质量。如果是违反其他的行政管理规定，并不必然导致双方合同的无效，应视具体情况处理：
（1）如违反管理禁止性规范，如《建筑法》规定的“没有办理开工许可证不得施工”，还有合同登记备案的规定等，其规定本身并不禁止建设工程的承发包交易，因此并不导致合同无效。
（2）如违反效力禁止性规范，特别是涉及到公共利益保护，例如违反未经用地和规划审批不得进行工程项目建设的规定等。这些规定为建设工程的承发包交易设立的前提条件，如果不具备这些前提条件，建设工程项目本身就是非法的，当事人就此签订的合同自然也就是无效的。如果当事人能够在诉讼中补齐相关审批手续，则可以认定合同有效。
4、中标后双方未签订合同时如何处理？（增加）
基本意见：
（1）招投标程序完成后，招标人拒绝与投标人签订合同或者投标人拒绝与招标人签订合同，项目也未实际进行施工，此时可以考虑按照《合同法》第四十二条的缔约过失责任处理。
（2）双方不签订合同而直接施工，在施工过程中或工程结束后双方发生争议。此时招投标文件应当作为解决双方争议的依据。
5、建设工程施工合同被认定为无效后，工程价款如何结算？
问题说明：合同无效后，双方应当返还财产或者折价补偿，有过错的一方要赔偿损失。对于建设工程合同，由于履行中承包方提供的财产物化于工程本身，不适用返还方式，只能适用折价补偿的方式，因此如何结算成为问题。
基本意见：在双方没有签订备案合同的情况下，建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格或已交付使用，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。
（1）如果双方签订了结算协议，可以依据结算协议确定工程总价款。
（2）双方没有签订结算协议，则应通过造价鉴定来确定工程总价款。此时仍应当以双方签订的无效合同作为鉴定依据，除非双方均同意不以该合同为鉴定依据。
（3）此时发包人仍应支付拖欠工程款的利息。
6、如何认定建设工程中存在的“备案合同”和“非备案合同”之间的关系及效力？（有补充）
基本意见：
（1）首先应当审查后一个非备案合同是否对前一个备案合同作有实质性内容变更。合同的实质性内容一般指工程量、工程质量、工程价款、施工工期等内容。
（2）如发生实质性变更，应当以备案合同作为结算依据。如果“非备案合同”与“备案合同”在工程价款给付时间、施工工期、垫付工程款等不影响工程价款结算的方面存在差异时，而且双方实际是按照“非备案合同”履行的，可以考虑按“非备案合同”约定确定当事人之间的权利义务。
7、发包方能否以承包方没有提供竣工资料为由拒付工程款？
基本意见：应坚持“次要义务的不履行不能对抗主义务的履行请求”的原则。不移交竣工资料、施工图纸如果构成违约，应承担违约责任，但不足以吞并或抵消偿付工程款主要义务，除非双方在合同中已明确约定以移交竣工资料、施工图纸作为给付工程款的前提条件。
8、发包方能否以合同约定是固定价结算为由拒付增项工程的工程款？
问题说明：在有些建筑工程施工合同中，双方约定采用固定价方式结算工程价款，但实际施工过程中双方通过洽商变更增加或减少部分施工项目，由此产生是否仍适用合同约定的固定价结算的问题。
基本意见：
（1）如果发生洽商变更，应看双方合同中约定是否增减合同价款，或双方有无另行约定；
（2）在约定采用固定价结算时，如果工程没有完成，则应采取“按比例鉴定法”来确定应付工程款，即让鉴定机构算出在同一取费标准下已完工程部分的价款和整个合同工程价款，将两者比例乘以合同约定的固定价。
9、发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，承包人请求直接按照竣工结算文件确定工程价款时，如何处理？
问题说明：此即《建设工程司法解释》第二十条规定的“不答复视为认可”如何具体掌握的问题。
基本意见：
（1）该条适用的前提条件，必须是当事人将“收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的意思表示明确订入合同条款或者另外达成协议，同时对具体的答复期限也必须有明确的约定，否则不能适用“不答复视为认可”这一规定。
（2）在适用“不答复视为认可”这一规定时还应注意由于承包人所报送的结算资料通常含有许多“水分”，因此法院应当依职权进行必要的审核。如果发现其中有明显虚报的部分，应当主动予以剔除，尽力避免当事人之间利益显著失衡。如果发现承包人报送的结算资料与实际情况存在显著性的大的差距，则应当委托专业鉴定部门进行鉴定。
10、承包方索要工程款，发包方提出工程质量问题，应当按照反诉还是反驳来处理？
基本意见：
（1）如果工程尚未竣工验收且未交付使用，发包方提出工程质量不合格因而拒付工程价款，则对于发包方的请求可以作为反驳处理。如经审查工程质量确实不合格，发包方有权拒付工程款。
（2）如果工程已经竣工验收或已经交付使用，发包方再提出工程质量不合格因而拒付工程价款，则应作为反诉处理。此时，法院应释明要求发包方提起反诉，如果经释明发包方拒不提起反诉，则其无权以质量问题为由拒付工程款，应告知发包方就工程质量问题另行主张。
11、转包、违法分包、劳务分包对合同效力的影响？
问题说明：在建设工程的承发包关系中，经常有转包和分包的情况出现，这时如何判断合同的效力？
基本意见：
（1）转包是指承包人将其承包的全部工程都交由第三人完成；违法分包是指承包人将其承包的部分工程肢解为若干部分后，全部交由若干单位或个人完成。转包、违法分包的合同无效。
（2）对于将全部工程劳务都分包给第三人的，只要第三人具有劳务资质，则劳务分包合同有效。但如是将整个工程肢解分包给若干劳务队伍，则属违法分包，分包合同无效。
12、工期延误如何认定？
问题说明：发包方常以承包方延误工期为由拒不支付工程款，并以此为由要求承包方承担违约责任或赔偿损失。作为法院应如何确定工期延误责任？
基本意见：
承包方未在合同约定的期限内完成施工任务，应承担违约责任。但合同约定的竣工时间并不是判定是否构成工期延误唯一标准，还应审查是否存在设计变更、工程量增加等因素，将其对工期的影响计算在内，必要时应通过鉴定方式来确定工期的合理延长期间。此外，如存在发包方付款不到位、供材料不及时等问题，则承包方停工属正当行为，问题解决前的停工期间不属对工期的延误。
13、《建设工程司法解释》第四条规定了因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效后收缴当事人已经取得的非法所得。如何适用？（增加）
基本意见：在审判实践中，出现因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效，可以给违法一方所在地的建设行政主管部门提出司法建议，建议由建设行政主管部门按照《建筑法》的规定进行处罚，不宜在案件中直接涉及。
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