关于建设工程招投标纠纷的裁判规则

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

01、第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
02、第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
03、第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
04、第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

二、最高人民法院《关于适用《民法典》合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）

05、第四条 采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

三、最高人民法院起草小组《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用

06、中标通知书的法律地位
招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”但在实践中，常常发生招标人或者中标人在中标通知书发出后拒绝签订书面合同的情形。对于此种情形，招标投标法第四十五条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”问题是，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方究竟应承担何种性质的民事责任？
在以往的司法实践中，一种观点认为，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方仅须承担缔约过失责任，理由是书面合同签订前合同不成立。由于这一观点不利于维护相对方的交易安全和合理预期，且从民法典的相关规定看，投标行为应为要约，中标通知书应是承诺，合同应自中标通知书到达中标方即已成立，因此，另一种观点认为，当事人拒绝订立书面合同，仅仅导致本约合同不成立，但在中标通知书到达中标人后，当事人之间已经成立预约合同关系，应承担违反预约的违约责任。
【我们认为】，后一观点虽然较之前一观点更有利于保护当事人的交易安全和合理预期，也更符合合同成立的基本理论，但却忽视了预约合同是当事人约定将来一定期限内订立本约合同，而非法律规定当事人在一定期限内订立书面合同，且在招投标的过程中，当事人并没有先订立预约合同再订立本约合同的意思。
据此，《解释》第4条第1款规定，中标通知书到达中标人时本约合同已经成立，而非成立的是预约合同。实践中之所以常常将书面合同理解为合同（本约）的成立要件，是因为误将招标投标法第四十六条规定的书面合同认为是合同法第十条规定的书面形式或者民法典第一百三十五条规定的特定形式。
事实上，投标文件、中标通知书都是书面形式，因此，即使法律、行政法规规定某种合同应当采用书面形式（如建设工程合同），投标文件和中标通知书也已经满足书面形式的要求。招标投标法之所以要求当事人在中标通知书发出后一定期限内签订书面合同，无非是为了以更加明确的方式确定当事人之间的权利义务关系，进而将签订书面合同作为合同成立后当事人的一项法定义务，而非将书面合同的签订作为合同的成立要件。与此类似的规定，还有劳动合同法关于书面劳动合同的规定。

四、最高人民法院民一庭裁判观点

07、最高院民一庭：承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效？
答：甲乙双方未经法定招标投标程序签订《建设工程施工合同》约定乙公司承建涉案工程，甲公司未按约支付进度款，合同履行过程中，双方签订《补充协议》，载明乙公司完成工程量价款2000万元，甲公司应于3个月内支付价款并支付利息至实际支付价款之日。后甲公司未支付款项导致本案诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效。
有一种观点认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
因为承发包双方签订的《建设工程施工合同》因违反招标投标法律的强制性规定而无效，当事人在施工合同履行过程中作为主合同的补充协议当然无效。
【我们认为】，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系。
如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理，则具有独立性，根据为《民法典》第五百六十七条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。因此，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》
08、最高院民一庭：同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力？
答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合同”。
依据该条规定，“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据，这是因为《招标投标法》第四十六条规定“......招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议......”，第五十九条规定“......招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正......”，“黑合同”的签订违反上述法律规定，自然不能作为结算根据。与之相符，《解释（一）》第二条第二款规定:“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”上述规定均体现相同的立法思路。应当注意的是，以“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效，因为只有有效合同才能直接作为结算根据。
在“白合同”无效的情形下，如何认定结算根据？根据最高人民法院《解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》
09、最高院民一庭：当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？
答：实务中，当事人通过补充合同以变更建设工程施工合同中纠纷解决方式的现象较为常见。我们认为，通过补充合同变更主合同的纠纷解决方式的约定是有效的。
在建设工程领域，当事人往往就同一建设工程项目签订“黑白合同”以达到逃避各级建设主管部门监管、不缴或者少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的。《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”因此，中标合同不应再进行实质性内容的变更。而何为“实质性变更”？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
由此可知，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等内容属于建设工程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更。此外，《民法典》第五百四十三条规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”
因此可知，当事人另行签订补充合同以变更纠纷解决方式属于当事人意思自治的范畴，该变更约定有效。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》

五、典型案例裁判规则

10、以《招商公告》形式体现的招标程序虽有瑕疵，如符合公开招标的本质特征，所签订的合同仍应认定为通过招标程序签订的合同——中冶天工集团有限公司与石狮市环湾投资建设有限公司、福建建科投资有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环湾公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与招标投标法规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中冶公司提出案涉项目因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。
【案例文号】：（2020）最高法民终165号
11、经济适用房不属于必须进行招标的建设工程项目。
【裁判要旨】：
Ⅰ、涉案工程涉及的是经济适用房项目，根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第3条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅，属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，涉案工程不再属于必须招标的工程项目，故此，认定双方自愿签订并已实际履行的《建设工程施工合同》有效。
Ⅱ、发包人系具有民事行为能力的公司法人，其应能意识到签署工程结算核对说明所应承担的法律后果。发包人虽然主张工程结算核对说明不是其真实意思表示，但并未提供充分的证据予以证明；发包人又主张未曾见到工程结算资料，但工程结算核对说明中已载明“双方就施工合同、工程结算书、技术规范等有关资料基础上，对现场进行勘察，对工程量进行全面核对，对结算书所报工程量、工程造价进行核对、核实。”故发包人上述主张不能成立。一审判决依据双方共同签署的核对说明认定工程款，依据充分。发包人申请对工程造价进行鉴定，一审法院根据《建设工程司法解释（二）》第12条的规定，对其鉴定申请不予准许，适用法律正确。发包人二审期间提交的工程造价报告系其单方委托，承包人不予认可，故此，应以双方共同签署的工程结算核对说明作为认定工程款的依据。
Ⅲ、双方签订《补充协议》，约定发包人以涉案工程的临街商铺抵偿工程款项。但发包人称其既未向承包人移交抵债的商铺，亦未按照《补充协议》约定与承包人或其指定的第三方签订《商品房买卖合同》，办理《商品房买卖合同》的备案登记。故此，以涉案工程的商铺抵偿工程款项的抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，承包人关于要求发包人支付该部分工程款项的主张，应当予以支持。
Ⅳ、依据《建设工程合同司法解释（一）》第17条的规定，双方签订《补充协议》，约定欠付工程款按月利率1.7%计息。发包人主张约定利率标准过高，超出承包人实际损失，但其并未提供充分的证据予以证明。双方在《建设工程施工合同》专用条款约定，发包人未能按合同约定支付竣工结算款，每天按未付工程款额的千分之一支付违约金并承担相关违约责任。承包人主张按照约定的月利率1.7%计息标准计算工程竣工结算款的利息，并未超出双方约定的违约金计算标准，应当予以支持。
Ⅴ、从《补充协议》约定的以涉案工程商铺抵偿工程款及停窝工损失等的内容来看，承包人并未放弃主张停窝工损失；从工程结算核对说明的内容来看，双方约定互不追究签订《补充协议》后至工程竣工交付期间的工期延误责任，但承包人并未明确放弃追究发包人在签订《补充协议》后逾期支付工程进度款的违约责任。双方在《补充协议》中约定该协议签订后发包人应承担的工程进度款利息的计付标准及起算时间，且发包人在承包人向其发出的《资金占用费确认单》上确认利息。发包人关于承包人承诺不追究其《补充协议》签订后的逾期付款责任的主张，缺乏依据。
Ⅵ、依据《合同法》第283条（《民法典》第803条）规定，因发包人未按照合同约定全额支付工程进度款，导致承包人停工、窝工，必然会对承包人造成停窝工的损失。综合考虑停工事实及造成停工和房屋未能冲抵的过错责任，结合双方当事人的举证情况，综合认定发包人应向承包人支付停窝工损失数额。
Ⅶ、本案系因发包人拖延支付工程款引起的纠纷，承包人据此提起诉讼、申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其为此支出的保全费以及保险费系其为实现债权支出的合理、必要的费用，该部分费用应由发包人承担。
案例来源：（2020）最高法民终846号
12、非必须招标的工程项目，招投标过程中违反《招标投标法》强制性规定订立的合同应认定无效——广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，涉案工程属于必须招投标的大型工程建设项目。即便对于非必须招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。
【案例文号】：（2019）最高法民终1925号
13、中标合同无效，是否可以作为结算依据？——中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，雅威公司等三位上诉人依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定提出应当依据备案建筑施工合同作为结算价款的依据。但该条应以备案建筑施工合同合法有效为前提。如上所述，案涉备案建筑施工合同无效，适用上引司法解释第二十一条法定要件不完备，故本案工程价款结算应以当事人共同签署确认的《主体工程结算报告》及其补充结算协议作为结算依据。
【案例文号】：（2019）最高法民终612号
14、工程是否属于必须招投标项目，是否应依据合同签订时的法律规定来认定？——湖北东森置业有限公司、国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，本案中，案涉系列合同及补充协议签订时间均在2012年12月至2013年10月份期间，案涉工程在2012年至2015年期间进行施工作业，纠纷的发生亦是在2015年。因此，本案应当适用修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年4月4日经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对案涉工程是否属于必须招投标项目进行认定。
【案例文号】：（2019）最高法民终442号
15、工程是否属于必须招投标项目，是否应依据合同签订时的法律规定来认定？——北海智弘投资有限公司、张均智建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
广西壮族自治区高级人民法院认为，关于《6.24补充协议》的效力问题。就民事法律关系而言，所调整的是平等主体之间的身份关系和财产关系，一般是秉承“法不溯及既往”原则，但在合同效力的认定上，特别在适用新法更符合双方当时的预期且不违背公序良俗的情况下，可以适用新法。本案案涉项目为民营资本投资建设的商品住宅小区，虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条第（五）项以及《中华人民共和国招标投标法》第三条将商品住宅纳入必须进行招投标的项目，但根据2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围。本案智弘公司与海天公司签订《6.24补充协议》时未经过招投标，根据当时的相关法律规定，双方所签订的《6.24补充协议》无效，但现行新法已对工程建设项目的招投标范围进行了调整。调整后，民营资本投资的商品住宅项目已不列入必须招投标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效。本案中，最高人民法院认为，无效合同的本质特征在于其违法性。本案审理时，国家发展与改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，即相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉合同不再具有违法性，一审法院据此认定《6.24补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对案涉合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。智弘公司、张均智、智海公司提交的证据亦不足以证明本案存在借用或租用施工资质导致案涉建设工程施工合同无效的情形，且其主张前后矛盾，一审法院认定《6.24补充协议》有效，适用法律并无不当。
【案例文号】：（2020）最高法民终305号
16、对于非必须招投标项目，发包人自愿选择通过招投标程序订立合同的，是否应当受《招标投标法》约束？——浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。
【案例文号】：（2019）最高法民终314号
17、双方当事人在招标投标前签订的协议与招标投标中标文件、招标投标后签订的合同在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致，故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果——杭州建工集团有限责任公司与阜阳巨川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
双方当事人在招标投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判。双方当事人在招标投标前签订的《建设工程总承包协议》与招标投标中标文件、招标投标后签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致。故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果。双方当事人均认可，案涉工程在签订合同时属于必须招投标的工程。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉工程中标无效，案涉《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》亦无效。
案例文号；（2019）最高法民终523号
18、中标合同中注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容，不能排除中标合同作为结算的依据——中辉建设集团有限公司与岳阳东辉房地产开发有限公司及戴长根、易海波、付永兴、李小辉建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
Ⅰ、当事人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容，与中标合同不一致，按照中标合同确定权利义务，且这里的中标合同须为有效合同。
Ⅱ、当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，原审没有支持该项费用，并无不当。
Ⅲ、当事人在中标合同中注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《建设工程施工合同案件司法解释》关于维护中标合同的法律效力及规范建筑市场规则的目的，该备注内容不能排除中标合同作为结算的依据。
【案例文号】：（2021）最高法民申66号
19、民营投资的商品住宅不属于必须强制招标的范围。
【裁判要旨】：
Ⅰ、无效合同的本质特征在于其违法性，本案审理时国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，涉案合同不再具有违法性，据此认定《补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对涉案合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。
Ⅱ、《建设工程司法解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理。故此，应当根据双方合同约定的利息条款，计算欠付工程款、逾期支付工程进度款及逾期退还保证金的利息。
Ⅲ、承包人将房屋钥匙交予发包人，已经将涉案工程置于发包人的管控之下，发包人出售涉案工程房屋，构成对涉案工程的使用及处分。综合发包人接收房屋钥匙并出售房屋的事实，认定其构成《建设工程司法解释》第13条规定的发包人擅自使用建设工程的行为，并无不当。
Ⅳ、承包人依据双签订的协议及工程结算书提起本案诉讼，向发包人主张支付工程款，即说明其认可双方协议和结算文件的真实性；发包人申请对双方协议和结算文件上承包人加盖的公章进行鉴定，待证事实对裁判结果无实质性影响，其该项申请不应予以支持。
Ⅴ、发包人在涉案工程竣工后未经验收擅自使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，发包人反诉请求承包人承担保修义务责任，与本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，二者之间不具有因果关系，故对发包人的反诉不予受理，符合《民事诉讼法司法解释》第233条第2款的规定，且发包人已经就涉案工程主体结构质量问题向法院提起诉讼，其诉讼权利未受影响。故此，发包人关于不受理其反诉违反法定程序的主张不能成立。
【案例文号】：（2020）最高法民终305号
20、投标人少于三个的招标，是否属于中标无效？——中冶天工集团有限公司、石狮市环湾投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。
【案例文号】：（2020）最高法民终165号
21、招投标文件和合同关于工程量约定不一致，以施工图还是竣工图为准？
【裁判要旨】：
A公司主张应按照招标文件中第四章《建设工程施工（承包）合同》第23.1.4条规定，“工程量按施工图计算”。本院认为，结合施工图在招投标之前就已经确定的事实，如果按照施工图计算工程量，则招投标文件中应约定本案合同价款为固定总价。本案中，招投标文件约定案涉合同为固定单价合同，说明双方约定的“按施工图计算”并非是对工程量计价的最终确定。此外，经法院委托鉴定机构进行实际测绘，施工过程中存在“不上人结构板”等增量工程，施工图却未将其列入其内，也未通过其他形式反映该部分工程量的增减及计算方式，进一步说明“施工图”并非双方工程量的计算依据。以本案工程竣工验收的竣工图载明的建筑面积（各楼层标明的建筑面积为基数相加）为基础据实计算工程量，并无不当。
22、违反招投标法相关规定的合同无效——道隧集团工程有限公司、博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
Ⅰ、招标前进行实质性谈判中标无效
涉案系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第3条规定必须进行招投标的项目，发包人未经招投标程序与承包人就涉案工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反法律、行政法规的强制性规定，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定认定《协议书》为无效合同。发包人在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与承包人签订六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第43条、第55条规定，中标应属无效。
Ⅱ、资金占用损失应予赔偿
因涉案双方为建设工程施工合同法律关系，承包人主张的投资款实为发包人应向其支付的工程款。因发包人未履行招标义务致使合同无效，亦未依约定按时支付工程款，客观上造成承包人存在资金占用损失，发包人为过错较大的一方，根据公平和诚实信用原则，综合认定发包人按照同期银行贷款利率向承包人支付资金占用损失。
关于资金占用损失的起付时间，因《协议书》无效，应依据《建工司法解释》第18条第1项规定以各部分工程交付之日为起算点计算资金占用损失。一审判决依据发包人记账凭证、承包人盖章的银行转账支票存根以及其出具的收据或发票认定付款日期，并无不当。一审判决在计算资金占用损失时，存在将部分在后付款预先扣除导致利息计算基数错误、个别时段起算点错误、部分利率标准与人民银行公布的同期银行贷款基准利率不符等计算错误，本院予以纠正。
Ⅲ、关于奖励、滞纳金
关于承包人主张的奖励、滞纳金，因《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未支持承包人该项主张并无不当。
【案例文号】：（2020）最高法民终475号
23、建设工程施工合同背离招投标文件实质性内容的处理。
【裁判要旨】：
合同实质性内容主要是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，应包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。建设工程施工合同背离招投标文件实质性内容的，应认定背离招投标文件实质性内容的条款无效。
24、最高院民一庭：发包方与承包方在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包方又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定是否有效？
答：该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。依据《民法典》第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承包人负有按期保质完成施工任务之义务，享有按合同约定受领工程价款之权利；发包人享有按合同约定接收符合约定质量标准的建设工程产品之权利，负有按合同约定支付工程价款之义务。由此可见，于建设工程合同而言，其合同实质性内容一般包括工程价款、工程质量、工程期限等。
“鲁班奖”是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招标投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须拿到“鲁班奖”，否则就扣除履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招标投标合同约定的义务，实际上已经改变了招标投标文件所约定的工程质量标准。
根据《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议”的规定，上述约定应认定无效。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》
25、最高院民一庭：对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？
答：《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量具有重要意义。
相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
因此，在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》
26、第五巡回法庭：发包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据？
甲说：与必招项目的招投标程序相比，非必招项目的招投标程序较为随意。
乙公司以签署澄清文件方式对投标文件的相关内容进行了确认、调整，并对其投标报价进行相应核减。表明乙公司的投标报价并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利润后得出的准确数字。因《中标通知书》并未标明中标价，在《中标通知书》发出之后，双方仍可继续协商。案涉合同为当事人实际履行的合同，亦为当事人真实意思表示，应当作为工程价款结算依据。
乙说：不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束。
招标、投标、《中标通知书》符合合同法上要约、承诺之成立合同关系的规定。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，案涉「中标合同」即告成立。招投标文件构成「中标合同」的内容，合同价格不一致，背离合同实质性内容的「书面合同」条款无效，应以「中标合同」为据确定工程款。
法官会议意见：釆乙说
甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。
【观点来源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要
27、第六巡回法庭：如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？
答：根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。
关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。
观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。
28、第六巡回法庭：如何理解和把握《建工司法解释（一）》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定？
答：工程项目招标的重要文件包括招标文件、投标文件、中标通知书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致，有的施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。
观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。
※河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）
29、当事人以建设工程项目未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该建设工程项目不属于《中华人民共和国招投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》所规定的工程项目，人民法院不予支持。
30、法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。
※河南省高级人民法院民事审判第四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
31、由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？
答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。故当事人只要不是为了故意规避招投标法律规定，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容。
32、招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。
【案例文号】：（2018）最高法民终153号
33、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。
【裁判要旨】：
《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。
【案例文号】：（2017）最高法民终175号
34、当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据——西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。
【案例文号】：（2007）民一终字第74号
35、建设工程中标合同履行过程中，为赔偿一方停工损失而对工程款结算方式所作变更约定，不属“黑白合同”情形；补充协议赔偿停工损失，属于对中标合同正常变更——唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
因补充协议签订在后，且对施工合同约定进行了变更，双方应按补充协议约定的固定单价方式进行结算。开发公司虽称补充协议系迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并未否认此协议真实性，亦未主张撤销，故补充协议对其仍有拘束力。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管情形，而补充协议是在双方履行施工合同过程中，为解决因工程多次停工给建筑公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，施工合同其他工程质量、工期、项目性质等内容并未涉及，双方签订补充协议后，依然以施工合同为主要合同依据继续履行，故从性质上判断，补充协议关于结算方式变更，实质系对停工损失赔偿约定，属双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属前述司法解释第21条规定的“黑白合同”情形。
【案例文号】：（2015）民一终字第309号
36、就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为工程款的结算根据——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
案涉工程款与违约金计算应依当事人之间合同约定。当事人就诉争工程，前后签订了经备案的施工合同与补充合同。补充合同未经备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属合同实质性内容，该补充合同违反了《招标投标法》第46条强制性规定，依法应认定无效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故欠付工程款与违约金计算应以经过备案的施工合同为依据，物流公司主张依另行签订的施工合同计算，因该合同无效，故不予支持。判决物流公司支付拖欠的2500万余元工程款，并按备案合同约定标准支付450万余元违约金。
37、“备案的中标合同”指履行招投标程序后，按中标通知书所载实质性内容，在法定期限内签订并备案的施工合同。
【裁判要旨】：
依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性合同内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其中“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承、发包双方按中标通知书记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。
“备案的中标合同”应具备以下条件：一是应招标的工程项目。《招标投标法》第3条对哪些工程项目应招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依中标通知书记载的实质性内容签订的正式施工合同。三是中标通知书为认定合同效力实质性条件。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按招投标文件所签正式施工合同，即备案合同即中标合同；如备案合同内容与中标通知书、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。
38、如备案和未备案两份建设工程施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，应属实质性内容变化。
【裁判要旨】：
施工合同内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。
工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，亦即此工程区别其他同类工程具体特征；工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间；工程价款，指发包人按合同约定应支付给施工人为其施工建设代价。如备案和未备案两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属实质性内容变化，未备案合同应属无效“黑合同”。
39、因违法招投标导致建设工程施工合同黑白合同均无效，体现双方真实意思表示的标前合同可作为结算工程款参照——新乡市盛鑫房地产开发有限公司与河南科兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
本案工程施工单项合同在200万元以上，依法为必须进行招标的工程项目。开发公司、建筑公司在招标前签订标前合同，即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《招标投标法》第43条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依该法第55条规定，中标无效。另依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，由于涉案工程中标无效，标前合同及中标合同均应无效。由于标前合同是当事人真实意思表示，实际施工中开发公司、建筑公司亦主要系依标前合同约定履行，且从标前合同内容看，其结算依据亦主要系依定额据实结算，故在一定情况下，将标前合同作为结算工程价款的一个参照亦并不违背双方真实意思表示。
【案例文号】：（2013）民申字第884号
40、中标合同中已约定仲裁解决方式，但当事人在补充合同中变更为诉讼解决方式的，非实质性内容变更，应为有效。
【裁判要旨】：
Ⅰ、依《招标投标法》第45条第2款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，中标合同不应再进行实质性内容变更，故违反上述规定所签“黑合同”不能作为当事人之间确定权利义务依据。在审判实践中，往往将工程价款、工程质量和工程期限变更认定为变更中标合同实质性内容，但协议变更合同也是法律赋予合同当事人一项基本权利，比如，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更工期、工程价款的，不应认定为变更中标合同实质性内容。
Ⅱ、对于纠纷解决方式来说，是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择解决方式，尽管在中标合同中已约定了特定纠纷解决方式，但当事人在补充合同中变更纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质性内容，而应视为当事人所享有变更合同权利，法院应承认这种变更纠纷解决方式约定效力。
41、华建公司与政泉公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
中标的华建公司在招投标前已经与招标方政泉公司进行了实质性磋商，签订了施工合同，华建公司被确定为诉争工程的承建方，显见双方有串通招投标行为，中标无效。在中标无效的情况下，双方就诉争工程分别签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《住宅公共部分精装修（补充协议）》无效。
42、卓达公司与海洲公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
海洲公司虽然通过公开招投标的形式取得了承包权，但双方在招投标前就对涉案工程项目的工程价款、开竣工日期、质量标准、工程款支付、违约责任等承发包事项的实质性内容进行了具体磋商，并已于2009年5月11日签订了《工程施工补充协议书》。卓达公司与海洲公司上述行为违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定。因此，卓达公司与海洲公司于2009年5月11日所签订的《工程施工补充协议书》和2009年7月31日所签订的并经备案的《建设工程施工合同》均应认定为无效。
43、发包方与施工方另行约定工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金条款因背离合同实质性内容，依法应认定无效。
【裁判要旨】：
Ⅰ、对于中标合同实质内容来说，一般包括工期、质量、价款等内容。对于在全国范围内建筑行业最高质量奖的鲁班奖，在法律性质上，这种奖励所依据标准并不属国家强制性标准，而是行业领域所鼓励标准。在招标投标合同已约定为工程合格标准情况下，发包方与承包方又另行约定须达到鲁班奖，否则即扣除履行保证金，此种承诺所赋予承包方义务已高于招投标合同约定义务，实际上已改变了招投标文件所约定工程标准。
Ⅱ、依《招标投标法》第46条第1款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”规定，上述约定应认定无效。
44、建设工程施工合同双方通过“明招暗定”、采用分割整体项目造价等方式实现规避招投标规定的，合同应为无效——汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
Ⅰ、《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
Ⅱ、本案中，建筑公司与开发公司所签工程保证金使用约定内容表明，在案涉工程招标投标前，双方已就案涉工程承发包达成合意。双方在招投标过程中，将上述合意表现为建设工程施工合同约定内容。上述施工合同约定工程价款为7900万余元，但随后双方另行签订补充协议，将合同价款约定为1.85亿元并实际履行。双方当事人基于施工合同与补充协议约定工程价款存在1亿余元价差，签订补充施工合同，并以虚假理由向相关行政主管部门申请对该合同不进行招投标直接发包。
从双方当事人缔约过程可认定，双方通过“明招暗定”方式规避招投标，并采用分割整体项目造价、采用虚假理由就部分工程造价申请直接发包方式实现规避招投标，并使背离中标合同约定的补充协议约定价款符合法律规定形式，以实现双方缔约目的。上述双方当事人行为及合同约定违反了《招标投标法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关具有中标无效情形的施工合同无效规定，案涉合同均应认定无效。前述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉合同约定承包范围内固定造价。案涉建设工程已竣工验收并交付使用，建筑公司主张参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。建设工程施工合同约定的工程价款并非双方当事人真实合意，亦与工程实际造价差距巨大，无法作为结算双方工程价款参照标准。双方实际履行的补充协议约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致意思表示，作为结算工程价款参照标准，更符合本案实际情况及诚实信用原则。建筑公司主张按1.85亿元结算工程价款，理据充分，应予支持。判决开发公司支付建筑公司尚欠工程款1亿余元。
【案例文号】：（2011）民一终字第62号
45、先签订《临时施工协议》并实际进场施工，且双方签订的案涉施工合同时间早于中标时间，明招暗定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定——牡丹江市第一人民医院与黑龙江四海园建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，根据已查明的事实，四海园公司与第一医院于2012年6月15日签订《临时施工协议》，主要内容为：第一医院扩建项目的施工招标手续正在办理中，定于2012年6月27日正式开工建设，故同意四海园公司先期进入施工现场，先进行基坑挖掘、护壁桩打桩、降水等工程施工。四海园公司遂于2012年6月28日进场施工。四海园公司与第一医院签订《黑龙江省建设工程施工合同》的时间为2013年6月26日，而第一医院向四海园公司发出《中标通知书》的时间为2013年7月1日。根据上述事实，应认定本案存在先签订《临时施工协议》并实际进场施工，且双方签订的案涉施工合同时间早于中标时间，明招暗定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。
【案例文号】：（2018）最高法民终828号
46、承包人中标的部分工程标价与市场价格相差过于悬殊，在无其他证据充分佐证的情况下，不能以该部分工程造价占工程总造价比例较大为由主张采用不平衡报价法中标——中国建筑第六工程局有限公司与内黄县人民医院建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高院认为，经过原审法院查明，中建六局相应部分工程中标价与市场价格相差过于悬殊，不应作为工程造价计付依据。在无其他证据充分佐证的情况下，中建六局以外墙保温造价占工程总造价比例较大为由主张其采用不平衡报价法中标的观点，难以令人信服。
【案例文号】：（2021）最高法民申3915号
47、在签订中标合同之前即就合同实质内容达成一致，订立了合同，违反了招标投标法第四十三条的规定，所有合同均无效——浙江省三建建设集团有限公司与咸阳凯创置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。
【案例文号】：（2020）最高法民终483号
48、属于依法必须进行招标的项目，中标之前，双方就案涉工程实质性内容进行谈判并签订的合同，违反了法律法规的强制性规定，应为无效，应当参照实际履行的合同认定工程价款——陕西航天建设集团有限公司与甘肃昊鑫市场开发有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程属于依法必须进行招标的项目，陕西航建公司中标之前，双方就案涉工程实质性内容进行谈判并签订的案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。双方当事人实际履行的是《补充协议》，故本案应当参照《补充协议》的约定认定工程价款。
【案例文号】：（2020）最高法民终496号
49、双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了协议书，该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定，不能认定双方进行了实质性谈判。——新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。
【案例文号】：（2019）最高法民终347号
50、补充协议内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，不是通过背离中标合同实质性内容，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，该补充协议有效。
【案例文号】：（2019）最高法民终557号
※湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）
51、未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《中华人民共和国招标投标法》第三条规定及国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）、2018年 6月 6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）的相关规定必须招标的项目外，不予支持。
52、签订中标通知书后未正式签订建设工程施工合同时合同是否成立？
招投标过程中承包人与发包人签订中标通知书，承包人或发包人拒绝与对方签订正式建设工程施工合同文本的，此时应视为双方之间建设工程施工合同本约合同成立。
53、如何确定“黑白合同”中作为结算依据的合同？
中标合同有效，以中标合同作为结算依据。
中标合同与其他合同均无效的，以实际履行的合同作为结算依据。无法区分实际履行的合同的，以后签订的合同作为结算依据。
招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，应以中标合同作为结算依据。但因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另订施工合同的除外。
※江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）
54、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？
当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
55、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？
强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。
非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。
※重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
56、如何认定是否属于必须招标的工程项目？
答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）等相关规定确定。
订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工程属于非必须招标工程项目。
57、中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签约如何处理？
答：中标通知书发出后，中标人拒绝签约，其主张退还投标保证金的，人民法院不予支持。招标人无正当理由拒绝签约时构成违约，没有约定招标人违约责任时，中标人请求招标人返还投标保证金并参照投标保证金数额赔偿损失的，人民法院予以支持。
中标通知书发出后，一方无正当理由不与对方订立合同，或者在签订合同时提出背离招投标文件实质性内容的附加条件，视为拒绝签约。
58、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？
答：在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。
※四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）
59、如何认定是否属于必须招投标的建设工程？
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年第3号令）的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用新规定。
法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。
60、如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？
招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为“建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同买质性内容不一致。当事入主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。
中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。
建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事入主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。
61、存在“黑白合同”的建设工程，如何结算工程价款？
法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
不是法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，且未进行实质意义的招投标，当事人均明确表示签订的中标合同仅用于在当地建设行政主管部门备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款。
备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
※浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）
62、如何认定“黑白合同”？
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
63、对“黑白合同”如何结算？
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
※重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解答（建设工程部分）》（2014年4月3日）
64、必须进行招标的建设工程如何认定？
答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。审查建设工程是否属于必须进行招标的项目，应根据招标投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定，并参照《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》（渝建发[2009]42号）、《重庆市工程建设项目招标范围及规模标准规定》（渝办发[2010]12号）等进行判定。根据前述规定并非必须进行招标的建设工程，重庆市建设行政主管部门也不进行招标审查的，建设工程发包时未进行招标不影响合同的效力。
65、《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序为无效合同——民丰县昂立光伏科技有限公司、正信光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
Ⅰ、未依法履行招标投标程序合同无效
根据《招标投标法》第3条第1款、《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定，本案《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序，认定《总承包合同》《补充合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。
Ⅱ、发包人擅自使用工程
发包人作为业主方，已经接收涉案光伏电站，且电站已经按期并网发电投入运营，发包人关于涉案《总承包合同》签署时其全资母公司、实际控制人应当对涉案项目未经招标投标程序承担全部责任的再审请求，不予支持。涉案光伏电站已在合同约定期限内交付发包人并已经并网发电，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案光伏电站已经达到竣工标准，故发包人关于涉案光伏电站未达到合同约定的验收合格标准的主张，不予支持。
【案例文号】：（2020）最高法民申4661号
66、在中标合同无效情形下，不存在对中标合同实质性条款背离的问题。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，案涉工程不属于必须招标的工程项目。但由于甲公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。由于甲公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第十七条关于“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”等相关规定，四份《备案合同》和《施工合同》均无效。
《施工合同》系对中标合同的实质性背离，违反了《建设工程司法解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，故不应认定为工程结算的依据。对此本院认为，四份《备案合同》和《施工合同》均为无效合同，故不存在所谓对中标合同实质性条款背离的问题。
【案例文号】：（2020）最高法民终744号
67、对于必须招标的工程项目，双方共同约定协议就原合同条款进行调整，不存在通过协议规避法律、行政法规强制性规定故意的，法院可以协议作为认定双方权利义务的根据。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，根据2018年6月施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程为商品房住宅项目，不属于必须招标的工程项目。《补充协议》载明，案涉工程由于乙公司的原因未能正常开工，双方共同约定就原合同条款进行调整，因而形成此份《补充协议》。乙公司与新东阳公司并不存在通过《补充协议》规避法律、行政法规强制性规定的故意。一审法院以《补充协议》作为认定双方权利义务的根据，并无不当。
【案例文号】：（2020）最高法民终903号
68、合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款——四川省第一建筑工程有限公司与云南万都房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标投标法实施条例第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款第一句及第二句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。一般认为，合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。
就本案而言，万都公司向四川一建发出的中标通知书的落款时间为2013年10月（未具体到日，但从四川一建提交的投标文件载明的日期2013年10月22日推断，中标通知书显然应晚于2013年10月22日）。而对于万都公司与四川一建就案涉工程签订《补充协议》的事实，从本案一审庭审笔录和双方陈述看，该协议的落款时间存在争议，其中一份落款时间为2013年9月5日，另一份落款时间为2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中标通知书发出之前，四川一建就已向万都公司支付了履约保证金100万元。在《补充协议》中，双方就案涉工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行了谈判。
可见，在招投标之前，当事人已就案涉工程进行了实质性谈判，此后进行的招投标程序显系非基于当事人真实意思而为虚假招投标程序，属于明招暗定、先定后招，构成招标投标法实施条例第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的情形，根据招标投标法第五十三条的规定，因此应认定招投标无效。
【案例文号】：（2019）最高法民终1134号
69、在中标签订合同之前，双方已经签订合同，从合同签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果——东莞市力大置业投资有限公司与凯里市人民政府等建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。
【案例文号】：（2019）最高法民终205号
70、中标合同签订之前，双方已经在框架协议中明确就案涉工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效。——长沙市市政工程有限责任公司与湖南省株洲市醴陵市人民政府等建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，争议工程位于湖南省醴陵市长庆示范区，详细规划指标由醴陵市政府确定，具体包括经醴陵市政府认可的道路等建设施工内容；该工程属依法应招投标的涉及公共利益的大型基础设施项目。2012年9月14日会议纪要载明，醴陵市政府授权新城公司采取公开招标方式确定案涉工程建设主体；三天后，醴陵市政府即与长沙市政公司签订《框架协议》；同年10月31日，长沙市政公司就案涉项目递交投标文件；同年11月6日，新城公司和招标代理人共同向长沙市政公司发出《中标通知书》。其后，新城公司根据醴陵市政府的授权，就《框架协议》所涉项目进行招投标。2013年7月8日，新城公司与招标代理人再次向长沙市政公司发出《中标通知书》；2014年9月2日，新城公司与长沙市政公司签订《道路工程施工合同》；2015年11月2日，新城公司与长沙市政公司签订《补充协议》。与《道路工程施工合同》及《补充协议》的内容相比，《框架协议》已明确就案涉工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定。一审法院据此认为醴陵市政府、新城公司、长沙市政公司在案涉项目招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效，《框架协议》《道路工程施工合同》及《补充协议》三合同亦属无效的处理意见，事实根据和法律依据充分，本院予以认可。
【案例文号】：（2019）最高法民终1459号
71、就同一工程签订与中标合同内容不一致合同，如工程价款、质量与期限无实质性差别，非中标合同并不必然无效——中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷。
【裁判要旨】：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该规定表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程另行签订与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款依据，但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。
本案中，双方当事人就同一工程签订与中标合同内容不一致补充协议，虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与施工合同一致。事实证明，补充协议为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。
72、BT合同虽有政府借以实现融资的目的，但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质，也不构成免于履行招标程序的充分理由，承包人以《BT合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由，主张合同有效，缺乏充分的事实和法律依据。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为：关于《BT合同》及相关《BT合同补充合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据原审查明，2010年2月5日，通许县政府与中希投资公司签订《BT合同》约定采取投资建设-回购（BT）方式实施通许县“一湖、两桥、四路”市政基础设施项目建设，中希投资公司投资建设工程，通许县政府回购工程偿还中希投资公司投资及相关收益。2010年5月14日通许县政府与中希投资公司签订《BT合同补充合同》约定，投资人由中希投资公司变更为浙商公司，并享有和承担《BT合同》中投资人的权利和义务。案涉“一湖、两桥、四路”工程属于通许县政府投资建设的大型市政基础设施项目，工程关系社会公共利益及公众安全。工程建设虽然采取BT模式实施，但不改变其大型市政基础设施的工程性质，原审法院由此认定案涉工程属于上述法律规定必须进行招标的建设工程项目，并无不当。在涉及使用国有资金进行大型市政基础工程建设的情况下，即便存在相关市场竞争不够充分的情形，也须采取与工程项目建设相适应的缔约机制或履行相应的监管程序，否则难以保障项目建设正当合规的程序要求。浙商公司以签订其时社会认知不足、政策规范缺乏、市场竞争不充分为由主张案涉工程项目不属必须招标的范围，理据不足。案涉BT合同及补充合同约定先由中希投资公司或浙商公司投资建设，工程建设完成后再由政府回购，项目建设资金最终来源于政府财政资金。BT合同虽有政府借以实现融资的目的，但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质，也不构成免于履行招标程序的充分理由。浙商公司以案涉《BT合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由主张原审法院认定合同无效错误，缺乏充分的事实和法律依据。
【案例文号】：（2021）最高法民终517号
73、《中标通知书》不是双方的备案合同，之后签订的施工合同价格形式与《中标通知书》记载不一致的，不应依照《中标通知书》履行。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。
【案例文号】：（2020）最高法民终80号
74、应公开招标的建设项目，“先定后招”合同无效——青岛某建设集团公司诉北京某投资公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
必须招投标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全以及使用国有资金的项目等，规范招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
《中华人民共和国招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案，双方在中标之前已经签订《建设施工合同》并且开工建设，属于“先定后招”，双方签订的合同属于无效合同。建筑施工企业在承揽项目前，应该核实项目是否属于必须公开招标的范围，查询有关必须公开招标的法律、法规、规章及政策规定，若属于必须公开招标范围，应依法通过招标投标予以承揽，避免“先定后招”情形出现。
同时还应注意，发包人与承包人之间通过法定的招投标程序依法签订合同后，再与承包人就建设工期、工程价款、工程质量等核心内容作出实质性变更的，一旦产生争议，该变更部分不能作为工程价款计算的依据，承包人有可能会得不偿失。
75、涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据——青海西部化工有限责任公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
【裁判要旨】：
施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程建设项目，属于必须进行招标的工程建设项目，涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应视为违反法律、行政法规的强制性规定，建设工程施工合同应属无效。据此，工程建设项目的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，如未进行招标，该合同应当无效。
【案例文号】：（2009）民一终字第7号
案例来源：《民事审判指导与参考》2009年第2集（总第38集）
76、在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”——中国电建集团新能源电力有限公司与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”
本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。
【案例文号】：（2019）最高法民终1356号
77、招投标程序中标人公示后，合同并未成立。只有发出中标通知书才视为承诺，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同才成立。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为本案工程属于必须进行招投标的工程，新一公司确认其承接哈尔滨铁路局债权债务，承担建设单位的全部权利义务，故对本案招投标事项的法律后果，应由新一公司承担。招投标法第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”，第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”滑模公司投标为要约，交易中心发出中标通知书为承诺，又根据合同法第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”和第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，只有在交易中心向滑模公司发出中标通知书到达滑模公司时，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，以滑模公司投标价格为基础的合同并未成立，亦不能作为判定双方权利义务的依据。
【案例文号】：（2017）最高法民再51号
78、《招投标法》的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动，双方当事人对无需强制招标的活动选择了以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招标投标行为的法律规定——广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与海南景华实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，其行为影响中标结果的，中标无效。”广西建工公司与景华公司签订了两份《建设工程施工合同》，一份是签订于2012年12月12日没有备案的实际履行合同，一份是签订于2013年12月10日的备案合同。广西建工公司在签订了实际履行合同后，于2013年7月1日进场施工，于2013年12月10日中标案涉工程，广西建工公司存在明显的串标行为。对于2018年6月1日公布施行的《必须招标的工程项目规定》、同年6月6日公布施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》是否具有溯及既往的效力，尚无明确统一的规定，因此二审法院可以适用合同签订时的规定认定合同效力。且《招投标法》的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动，双方当事人既然选择了以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招标投标行为的法律规定。
【案例文号】：（2021）最高法民申1759号
79、当事人根据具体情况在合同中对招标投标文件予以具体细化，在不存在限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款情况下，施工合同合法有效——中国建筑第二工程局有限公司与上海天安金谷科技园企业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，中建二局为总承包，根据双方的约定，部分非主体工程由天安金谷公司指定分包，该约定合法。本案应以招标文件作为依据，虽然中建二局提交的招标文件在违约责任的约定上与案涉施工合同有所不同，但合同当事人可以根据具体情况，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局约定放弃部分权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。且约定的违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，不违反法律、行政法规的强制性规定，施工合同有效，再审请求不成立。
【案例文号】：（2021）最高法民申5098号