一、不给劳动合同，不能主张二倍工资
有些用人单位会耍一些心机让劳动者在日后涉诉时面临举证困难，于是签完劳动合同后就不交付给劳动者。另外，也有些用人单位没有专业的岗位负责该等事宜或因为粗心而疏漏，没有将劳动合同交付于劳动者。这样的情形在一般情况下没有二倍工资。
《劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
例外，实践中还有一些用人单位耍心机，想让日后劳动者举证困难，故意不给劳动者，结果自己把劳动合同给弄丢了，此时可以主张二倍工资差额。这就叫偷鸡不成蚀把米。
二、以合同条款不完备、不符合法律规定为由，不能要求支付二倍工资
有些用人单位比较粗心大意在网上随便下载了一份劳动合同模板就用的不在少数，很多情况下一些简单的劳动合同对于《劳动合同法》第十七条规定的九个方面内容并没有充分列举。于是一些劳动者就认为劳动合同不符合法律规定属于无效视为未签订劳动合同，这样的观点是错误的。如第八十一条规定所述，只有给劳动者造成损害的，才应当承担赔偿责任，而不是二倍工资。
三、虽未签订合同但有电子邮件明确双方权利义务关系，不能要求支付二倍工资
这一点在过去争议颇大每个地方有不同的裁判结果。但《民法典》出台后明确了书面合同的内涵，因此该等争议随之消失。劳动者请求支付二倍工资差额的，不予支持。
《民法典》第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。
以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
四、虽未签订合同但有其他协议明确双方权利义务关系，不能要求支付二倍工资
《劳动合同法》第82条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。
五、入职正在建立过程中的，即尚未取得营业执照的用人单位，不能要求支付二倍工资
六、入职已被吊销营业执照的用人单位，不能要求支付二倍工资
七、入职营业期限届满仍继续经营的用人单位，不能要求支付二倍工资
上述所列举的前三项情形，属于用工主体不符合法律、法规规定的主体资格的，双方不存在建立劳动关系的可能也就不存在需要支付二倍工资的情况。当第五点的情形发生变化时，即用人单位已依法领取了营业执照后，那么不能建立劳动关系的情形已经消失，根据法律规定应当签订书面劳动合同。
八、入职已依法更名、合并、分立的用人单位，不能要求支付二倍工资
有些用人单位按照行政审批程序完成了上述所列举的情况，但平时疏于对员工劳动合同的管理导致未能及时与劳动者补签变更劳动合同的协议。这样的情况由于双方已订立过劳动合同，虽然用工主体发生变化或者原用工主体不存在，但权利义务的承继主体是存在的，那么就不能主张二倍工资的差额。但是倘若劳动合同已到期，新用人单位不与劳动者订立劳动合同，此时可以主张二倍工资差额。
九、入职后因不可抗力导致无法及时与劳动者签订劳动合同，不能要求支付二倍工资
最主要的原因在于有些用人单位疏于对劳动者入岗前进行培训、疏于对劳动条件劳动保护的完善或者劳动者疏于防范意识等从而导致劳动者受到工伤。于是有些劳动者干脆就不去上班和做工等到过了几个月或大半年休养好发现工资没有发向用人单位主张二倍工资差额。这种情况是属于非用人单位过错导致未签订书面劳动合同，在实践中不能主张二倍工资差额，而且这段时间内劳动者并没有实际做工，也不能要求按合同所载工资支付全额。
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（2012）》第一条规定：如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付二倍工资？……工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。
十、用人单位单位无过错的，不能要求支付二倍工资
如前所述，这两项皆属于非用人单位过错导致未能订立书面劳动合同，那么就不能要求支付二倍工资差额。这一点在疫情之后，在实践中基本达成了共识。
十一、劳动者不以建立劳动关系为目的入职，不能要求支付二倍工资
劳动合同系合同亦受《合同法》的约束，订立合同需双方意思表示真实并达成合意，若一方意思表示不真实、有瑕疵则属于可撤销合同，若一方没有订立合同的意思表示则合同不成立。若劳动者的目的不是为了通过劳动获得相应的报酬而是为了获得商业秘密等，那么劳动合同就不成立，用人单位无需支付二倍工资。
十二、劳动者提供虚假学历证书、个人履历等与订立劳动合同直接相关的基本情况构成欺诈而导致劳动合同无效，不能要求支付二倍工资
劳动者原因导致双方订立的劳动合同无效，当然不能要求支付二倍工资。
《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一) 》
十九、用人单位因劳动者违反诚信原则，提供虚假学历证书、个人履历等与订立劳动合同直接相关的基本情况构成欺诈解除劳动合同，劳动者主张解除劳动合同经济补偿或者赔偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
十三、故意不签订劳动合同碰瓷入职，不能要求支付二倍工资
严重的可能涉嫌刑事犯罪。（可参考，《普法课堂|职业碰瓷索要二倍工资差额，后果很严重》）
十四、由他人代签劳动合同，不能要求支付二倍工资
代签的行为对劳动关系双方均存在很大的法律风险。对于用人单位而言，若证据不够充分，则劳动者可以主张二倍工资差额；对劳动者而言，若用人单位证明系劳动者恶意，那么极有可能涉嫌欺诈。当然代签的行为也有相关规定认可的。
《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第五十五条规定，用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同的，不影响劳动合同效力。
十五、劳动者倒签劳动合同，不能要求支付二倍工资
倒签劳动合同属于一方放弃权利义务的意思表示，在实践中有很多劳动者被迫倒签劳动合同时有发生，退一步讲即便有相关规定的支持但劳动者举证是十分困难的。因此，一般情况下劳动者难以主张二倍工资差额。
北京：支持。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二) 》
第29条 用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。
广州：不支持。
《民事审判若干问题的解答(2010年)》
第八条 ……对于“倒签劳动合同”，常见有用人单位在用工初期未跟劳动者签订劳动合同，但在后来的劳动合同中约定工作期限不是从签订之日计算而是从用工之日开始计算，劳动者也同意按该时间签订的，应视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签劳动合一同时期，属于劳动者的一种追认，用人单位无需支付双倍工资
十六、非全日制劳动者，不能主张二倍工资差额
《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
十七、用工满两年仍未签订劳动合同的，不能主张二倍工资差额
十八、用工满一年仍未签订劳动合同的，不能主张二倍工资差额
上述两项属于用人单位的常规武器，又称时效抗辩。
之所以差别一年争议如此之大源于法律规定的不明确所致，主要矛盾在于对《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定中，对于”权利被侵害之日“的理解分歧所导致，大致可以为三种意见：整段算、分段算、倒算。
第一种认为，二倍工资请求权的仲裁时效应自用工之日满一年之日起算；
第二种认为，应从每月工资支付的次日起算；
第三种认为，应从工资计算日期算，即从仲裁受理之日起倒算。
用工满两年后，根据《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”以及《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。” 可知，用工之日起满一年之日法律拟制为双方已订立无固定期限劳动合同，而劳动者主张二倍工资差额的时效已过，故对于两年之后的主张则不能再被要求，而是根据情形适用拒绝订立无固定期限劳动合同的罚则。
基于上述情况，在实际中就无可避免的导致了在用工满一年到两年的时间内存在各种形式的争议。
《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一) 》
二十、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
十九、合同中约定合同期满自动延续的，不能主张二倍工资差额
合同期满自动延续的条款属于双方的意思自治，不违反法律规定，该条款有效。实践中部分地方认可这种约定。但要注意双方签订这个条款时暗含的法律风险，即用人单位可能会因疏于对劳动者合同的管理而导致承担拒绝订立无固定期限劳动合同的罚则。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二) 》
因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。
二十、合同期满法定延续的，不能主张二倍工资差额
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）基层工会专职主席、副主席或者委员；非专职主席、副主席或者委员。
二十一、用人单位的特殊岗位，不能主张二倍工资差额
法定代表人、企业负责人、总经理、人力资源、法务、年龄不符合要求的人、享受退休待遇的人、在校学生、未取得就业许可外国人等，其他应当具有法律专业知识或对订立书面劳动合同、管理劳动合同负有忠实勤勉义务的劳动者，但对于前述指出的劳动者也有例外规定。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。
用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
二十二、新就业形态劳动者中不完全符合确立劳动关系情形的，不能主张二倍工资差额
人社厅发布了《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》（人社厅发〔2023〕6号）引导企业与新就业形态劳动者依法订立劳动合同、书面协议。但是并不意味着新就业形态劳动者必然与用人企业存在劳动关系。
根据《指引》规定，新就业形态劳动者是指线上接受互联网平台根据用户需求发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，并获取劳动报酬的劳动者。
这些劳动者中部分属于平台的全日制员工，部分是兼职或临时员工，后者显然不具有劳动关系，因此不能主张二倍工资差额。
而且《指引》在文件的性质上来看并不是法律法规，企业既可以参照适用，也不可以不用。因此，劳动者以此为由主张二倍工资差额没有法律依据。
二十三、不符合建立劳动关系主体条件的劳动者，不能主张二倍工资差额
法律明确规定提供劳动力一方与雇主之间的纠纷不属于劳动争议，当然不能主张二倍工资差额。
《新劳动争议司法解释（一）》第二条 下列纠纷不属于劳动争议：
（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；
（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
二十四、双方之间实际属于其他法律关系，不能主张二倍工资差额
实践中个体工商户会招募一些具有特殊技能的工作人员上门安装一些特殊设备，双方之间不存在管理与被管理的关系，这些工作人员使用自己的设备作业工作，也不收到个体工商户的管理。此时双方之间根据在案证据认定实际的法律关系，譬如加工承揽、合伙、劳务等法律关系。
[1]《最高人民法院公报》案例：北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案
暂无评论