施工期间建材价格大幅上涨不属于不可预见情形

对于材料上涨能否调价，怎样调价，诉讼中的调价思路不能简单引用相关的文件或者指导意见，诉讼有一套自己的法律思维在规范着审判的活动
参考案例：案涉公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2007)民一终字第81号
关键词：施工合同/显失公平/工程款
案件基本情况：
案涉项目为某重点建设项目之一。2002年11月25日，指挥部对案涉公路进行公开招标。招标文件第2篇投标须知资料表和修改表中载明：“本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内”，“对于其他需要投标人自己购买的材料，所发生的一切费用均应包括在投标人的报价之中”，“投标人应考虑自备电源，以便急用。此项费用应已包括在投标人的投标报价之中，业主将不另行支付”。2003年1月13日，指挥部发出中标通知书，通知某公司以总价中标承建案涉施工标段。2003年4月4日，指挥部（发包人）与某公司（承包人）签订合同，在《合同专用条款及数据表》的《合同专用条款》第70．1款中约定：“本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素。”在工程施工期间，某省建设厅于2004年发文《关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》。该意见载明：“去年七月份以来，我省钢材、水泥价格持续大幅度上涨”，并对钢材和水泥的价格调整提出指导意见：“合同明确不能调整钢材、水泥价格的，其价差不予计算。”2004年7月15日，某省交通厅下发了《关于对在建高速公路项目主要材料涨价实施价格补贴的意见》，该意见针对2002年末以来全国建材价格持续大幅度上涨的情况，要求各有关单位根据风险共担、合理补偿的原则，对2002年10月至2003年12月在建的高速公路土建主体工程的水泥、钢筋、钢绞线等主要材料涨价幅度大于5％的实施补贴，由建设单位和施工单位（供应商）根据项目实际情况，确定各自分担比例适当补贴。工程完工后，2004年9月30日，工程验收合格，为优良工程。
一审判决结果：
驳回某公司一审诉讼请求。
一审法院意见：
关于施工期间建材大幅度涨价，指挥部是否应给予材料差价补偿的问题。《合同专用条款》第70．1条约定：“本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素。”合同中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，建材价格在一定幅度内的合理的波动为正常的交易风险。但在合同履行过程中，建材大幅度涨价，对此事实，双方当事人均认可，其涨价幅度按照《关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》的表述是：“超过了施工单位的承受能力。”这说明在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格因素发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，按原合同履行将对某公司产生显失公平的后果，导致某公司的合同目的无法实现。这一情形符合最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中关于按情事变更的原则变更或解除合同的适用条件，故应根据情事变更的原则，依某公司的材料差价补偿请求，由指挥部给予适当补偿。《关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》是虽是政府指导性文件，非强制适用，但该文件一方面确定了施工期间建材价格大幅上涨的事实，另一方面也对价格上涨确立了风险共担的原则和对涨价幅度大于5％的给予补贴的补贴范围，具有合理性，同时也符合《合同法》第五条依公平原则确定各方权利义务的规定，应参照适用。一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论以《关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》为依据，计算的工程材料差价为10，370，846．10元。对这一增加的建设成本，双方均无过错，应由双方按公平原则分担。一审法院确定由某公司负担20％，由指挥部负担80％，故指挥部应对某公司补偿8，296，676．88元。对于某公司支付利息的诉讼请求，因其起算时间不明确，故应从有证据证明某公司主张权利时起算利息，即从2006年6月30日某公司向指挥部发出《关于申请决算的函》时起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息。
二审判决结果：
驳回某公司有关补偿其材料差价损失的诉讼请求的上诉主张。
二审法院意见：
关于焦点二。根据作为当事人《施工承包合同》组成部分的《合同通用条款》第70．1条约定，除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于……材料的价格涨落因素应对合同价格进行调整……。而在案涉工程案涉公路《招标文件项目专用本》“投标须知修改表”第11．6条约定，本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。从以上条款内容可以得出以下结论：公路建设工程工期在24个月以上的，由于材料价格涨落因素应对合同价格进行调整，但合同专用条款另有规定的除外。据此应当认定，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情事变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，某公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情事变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。因此，一审法院适用情事变更原则判决指挥部补偿某公司材料差价损失，依据不充分。
案例来源：《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案例解析》