被执行人仅有在建工程可执行，应优先执行保证人财产

在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，并承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产，本案中为在建工程，出于经济考虑，法院不优先执行其在建工程和土地使用权，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。
本案选自：最高人民法院关于发布第23批指导性案例·第120号
案号：(2017)最高法执复38号青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海海西家禾酒店管理有限公司建设工程合同纠纷执行复议案
审理法院：最高人民法院
案件事实：
某省高院在审理A公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案期间，依A公司申请采取财产保全措施，冻结B公司账户存款1500万元（账户实有存款余额23万余元），并查封该公司32438.8平方米土地使用权。之后，B公司以需要办理银行贷款为由，申请对账户予以解封，并由担保人宋某以银行存款1500万元提供担保。某省高院冻结宋某存款1500万元后，解除对B公司账户的冻结措施。2014年5月22日，简称C公司向某省高院提供担保书，承诺B公司无力承担责任时，愿承担B公司应承担的责任，担保最高限额1500万元，并申请解除对宋某担保存款的冻结措施。某省高院据此解除对宋某1500万元担保存款的冻结措施。案件进入执行程序后，经某省高院调查，被执行人某置业公司除已经抵押的土地使用权及在建工程外（在建工程价值4亿余元），无其他可供执行财产。保全阶段冻结的账户，因提供担保解除冻结后，进出款8900余万元。执行中，某省高院作出执行裁定，要求C公司在三日内清偿A公司债务1500万元，并扣划担保人C公司银行存款820万元。C公司对此提出异议称，被执行人某置业公司尚有在建工程及相应的土地使用权，请求返还已扣划的资金。
省高院观点：
该院在审理期间，对账户存款1500万元予以冻结，并实际冻结152173.33元。因B公司申请，并由担保人宋某以银行存款1500万元提供担保，某省高院解除了对B公司账户存款的冻结措施，未对B公司其他查封、冻结措施予以解封。2014年5月22日，C公司提交担保书，申请解除对宋某担保财产的冻结措施，替代宋某承担担保责任，故仍应对账户解除保全措施承担担保责任。由于担保人的担保，致账户已实际冻结152173.33解封，之后该账户进账款超出1500万元，也因担保而未予控制。故C公司对1500万元账户存款未能冻结应当承担相应的担保责任。某省高院执行C公司的存款，符合执行经济原则，有利于节约司法资源，也与担保的指向相符。被执行人某置业公司“某项目”的土地与在建工程均抵押给了C公司，某置业公司除了该项目外，再无其他可供执行的财产。该工程初步评估价格为4.83亿元，本案执行标的约为2000万元，若拍卖该在建工程项目，不经济且可能对被执行人生产经营产生巨大不利影响。直接执行C公司存款，使抵押权与保证追偿权均由C公司行使，有利于C公司统一行使权利，有利于推进“某项目”建设，有利于实现、平衡各方的经济利益。鉴于本案实际，可视为被执行人目前尚无财产可供执行，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第85条“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”的规定，应当执行C公司保证责任范围内的财产。C公司的异议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回C公司的异议。
复议申请人C公司向最高院申请复议。
最高院观点：
当事人未对某省高院查明的事实提出异议，本院予以确认。另查明，某省高院执行裁定，根据《执行规定》第85条规定裁定C公司在三日内清偿A公司债务1500万元。
本案的争议焦点为：保证人在人民法院审理案件期间为被执行人提供保证，承诺在被执行人无力承担责任时可执行保证人财产的，人民法院能否在被执行人除在建工程及相应的建设用地使用权以外无可供执行的财产的情况下，执行保证人的财产。
《执行规定》第85条规定“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”C公司2014年5月22日向某省高院出具担保书，提出“现担保人愿为B公司提供担保，若贵院最终判决B公司承担本案责任，但B公司无力承担本案责任时，担保人愿承担B公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元。”上述《执行规定》第85条规定中的保证责任及C公司所作承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，C公司尽管承诺的是在某置业公司无力承担本案责任时承担某置业公司所应承担的责任，但由于某置业公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行C公司的财产。