工程违法分包情况下，承包人与实际施工人关于收取管理费的约定是否一律无效？

本案中叶某等人无建筑工程施工资质，并与总承包单位口头约定了分包合同。法院认为：总承包单位与叶某等人之间的口头分包合同应认定为无效合同。合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于总承包单位是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。因此，从不当得利返还的角度看，总承包单位要求扣除相应的管理费，应予支持。考虑到建设工程的实践，本院酌定按照工程造价的3%从工程款中扣除管理费。
案号：(2014)民提字第12号某局集团有限公司诉叶某等建设工程施工合同纠纷案
本案来源裁判文书网，如有侵权，请联系删除。
案情简介：
2003年6月，总承包单位中标承建某工程，并与某局签订了书面承包合同。叶某、黄某、詹某三人自己组织施工队伍，编为总承包单位对本工程的施工队伍，总承包单位名之为“总承包单位集团案涉工程改扩建工程项目结构队”(后改名为结构一队)。双方口头约定，由叶某等三人组织施工队伍对案涉工程改扩建站前广场工程的部分工程进行施工，叶某等人向总承包单位交纳工程造价10%的管理费和3.41%的税金(总承包单位代向税务机关缴纳)，余款为叶某等人所得工程价款。叶某等人依约组织施工队伍对案涉工程改扩建站前广场工程的部分工程进行了建设施工，所做工程经竣工验收合格交付业主使用至今，总承包单位对叶某等人所做工程质量没有提出异议、总承包单位与业主某局2006年3月就案涉工程改扩建站前广场工程进行了工程价款的结算。但总承包单位与叶某等人至今没有进行工程款的结算。叶某等人所做建设工程的造价为48310621.45元。至今，总承包单位向叶某等人支付的工程价款及为其垫付的工程材料款共计44303476元，在施工过程中向叶某等人出借资金共计241.5万元。
一审法院认为：
关于双方当事人口头合同性质及效力的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第十条的规定，当事人可以订立口头合同，从叶某等人的起诉和总承包单位的答辩来看，双方认可口头合同约定总承包单位以工程造价的10%向叶某等人收取管理费和工程造价的3.41%的代缴税金，扣除总承包单位已经支付的款项，其余的工程款为总承包单位应支付叶某等人的工程价款。因此，双方之间具有口头合同。叶某等人认为双方之间系挂靠关系的意见，不符合本案工程系总承包单位向业主某局承包后，由叶某等人对总承包单位承包的部分工程建设施工，叶某等人并没有直接与业主就本案建设工程进行磋商的实际情况。总承包单位将承包的工程部分交给叶某等人施工，表面上总承包单位将叶某等人编为总承包单位工程施工的结构队，但实际施工系叶某等人自己组织施工队伍进行的，叶某等人又与总承包单位结算工程价款，叶某等人实质是变相向总承包单位承包建设施工工程。本案合同系建设工程施工的口头合同。根据《合同法》第十条第二款、第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式，加之叶某等人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、《合同法》第五十二第(五)项的规定，本案口头建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。
关于本案工程价款应如何结算的问题，一审法院认为，总承包单位提供的其与业主签订的《工程承包合同》和结算资料可以证明，其与业主在合同中约定的工程总价款的35674888元，实际结算价款却为46164095元。虽然业主对总承包单位承包的建设工程降低造价3.08%的承包费。而在北区(扩建)部分的结算中，业主既没有给总承包单位结算3%的承包费，也没有对工程降低造价。总承包单位与业主某局签订的建设工程承包合同约定了一个承包工程的总价款，但从总承包单位与业主的结算资料来看，并没有按照约定的工程总价款结算，因此，总承包单位与业主间的承包实际上并不是一个以固定价结算的承包合同，而是基于固定单价，按照工程量实际结算的。综合以上情况，一审法院认为，总承包单位与叶某等人的结算中不应再对工程造价作相应比例的降低。对于工程造价中应向建设行政管理部门交纳的费用(定额编制管理测定费、劳动保险统筹基金)应不应扣除的问题，一审法院认为，同样是总承包单位替叶某等人代缴的费用，税金约定予以扣除，而向建设行政管理部门交纳的费用(定额编制管理测定费、劳动保险统筹基金)却没有约定扣除，表明总承包单位不要求向叶某等人扣除该项费用。因此，按照双方口头约定，不需扣除定额编制管理测定费、劳动保险统筹基金结算。工程造价指完成的工程所需要的全部费用，当然就包括税金和定额编制管理测定费、劳动保险统筹基金，鉴定中心鉴定的工程造价也已将这些费用都计算在内，符合工程造价的内涵要求。综上所述，本案工程价款的结算，以工程造价扣除10%的管理费和3.41%的税金就是总承包单位应支付给叶某等人的工程价款。此结算方式符合建设工程施工合同无效，但承包人所做建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同的约定支付工程价款应予支持的法律规定，予以支持。
二审法院认为：
一审判决错误。关于管理费问题。尽管双方当事人均认可口头约定过叶某等人应向总承包单位交纳工程造价10%的管理费，但因叶某等人无建筑工程施工资质，双方约定分包工程的口头合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案系违法分包，双方约定收取管理费系就非法所得进行约定，不应予以支持。一审法院按工程造价10%从工程款中扣除管理费不当，予以纠正。
再审法院认为：
一二审判决均错误。一、关于二审判决认定管理费由叶某等人取得是否超出一审原告诉讼请求的问题。经查，叶某等人在一审中提出的诉讼请求是请求判令总承包单位支付工程款15538281元及逾期付款利息，在起诉状中叶某等人表示同意按照原约定的工程造价的10%向总承包单位上交管理费。但是，从叶某等人提起本案诉讼的目的来看，该意思表示是以案涉合同有效且总承包单位支付15538281元及逾期付款利息为前提的。由于一、二审法院认定案涉合同因叶某等人未取得建筑施工企业资质而无效，叶某等人的前述意思表示即无基础。在合同无效的前提下，双方关于管理费的约定也归于无效，二审法院未予扣除管理费且在叶某等人主张的数额范围内作出判决，并未超出诉讼请求。总承包单位的此项主张不能成立，二审法院对此认定正确，并无不当。
关于案涉合同约定的管理费应否从总承包单位应付工程款中扣除的问题。叶某等人无建筑工程施工资质，总承包单位与叶某等人之间的口头分包合同应认定为无效合同。合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于总承包单位是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。因此，从不当得利返还的角度看，总承包单位要求扣除相应的管理费，应予支持。考虑到建设工程的实践，本院酌定按照工程造价的3%从工程款中扣除管理费。二审法院未考虑到总承包单位在组织施工、管理等方面的付出和消耗，有所不当，本院予以纠正。