发包人明知实际施工人的情况下，再与承包人达成的结算协议是否有效？

在承包人对实际施工人身份不持异议情况下，且发包人也知晓实际施工人的情况下，发包人应当在实际施工人认可的情况下与承包人结算。就算发包人与承包人进行了结算，并共同确认所有工程款已结清，若实际施工人通过司法鉴定确认的工程造价高出上述金额的，发包人和承包人该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人。发包人仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。
案号：（2019）最高法民再295号
审理法院：最高人民法院
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案件事实：
2010年9月18日,发包人与承包人签订《建设工程施工合同》,约定发包人将涉案工程9某、11某楼工程发包给承包人施工。2011年12月21日,委托人承包人西北分公司与被委托人(责任人)秦某等三人就涉案工程9某楼签订了《施工项目目标管理责任书》,约定:按工程总造价的98.5%(含税费),作为成本费用,节余全奖,亏损由项目责任人(委托代理人)承担,税金及各项规费及公司规定费用委托人代扣代交(应当上缴公司的管理费为审定总造价的1.5%)；工程进度款按与业主签订的施工合同约定,由委托代理人负责向业主催收工程款,汇入公司账户,并按公司财务管理办法及相关约定控制支付给委托代理人管理使用；具备结算条件时结算,结算审计通过,经法定代表人批准后,7天内结付结算余款,留足保证金；工程款催收工作由项目经理负责，公司财务部门协助,收取的工程款必须汇入公司统一开户的指定银行账户,如不遵守按违规金额的10%加以处罚；该合同还对项目资金管理等内容作出了约定。
2010年7月13日,秦某向承包人交纳了涉案工程小区工程保证金50万元。案涉工程监理单位准许承包人于2011年5月8日开工。2013年7月20日,发包人与承包人签订了《涉案工程9某、11某楼遗留问题解决备忘录》,其中载明：双方一致同意,以2013年4月20日为时间节点统计承包人实际完成工程量；承包人应当于本备忘录签订后发包人第一笔款项付款之日起10日内完成原项目部退场交接手续；双方往来的全部资金(指2013年4月20日之前承包人完成工程产生的款项)均应打入承包人指定的账号,不得以第三方的名义代付或者支付给第三方,如有书面委托,按委托事项办理。
2014年11月26日,秦某、韦某与发包人涉案工程工程指挥部就完成的工程量签订了《施工内容》。
另查明,2013年12月26日,秦某等三人以发包人为被告提起本案诉讼。
2014年1月16日,发包人与承包人就涉案工程11某楼签订了《工程决算审核书》,其中双方确认11某楼审定造价为3902.778505万元。2015年4月20日,一审法院依据秦某等三人的申请,委托鉴定单位对秦某等三人完成的案涉工程价款进行鉴定。
2015年8月28日,承包人与秦某、韦某签订《协议书》,约定：秦某、韦某与发包人涉案工程9某楼、地下车库施工合同纠纷一案,已由西安市中级人民法院立案审理；承包人同意按照其与发包人签订的《涉案工程9某楼、地下车库》建设工程施工中标备案合同与发包人进行结算,并在本次诉讼中结算完结；因秦某、韦某是涉案工程9某楼、地下车库工程的实际责任人,且截至2015年8月28日,工程尚有部分材料及人工工资未支付,秦某、韦某保证该债务由其承担并支付……；如因本协议发生争议,由原告所在地法院管辖,如果双方同时起诉的,由最先立案的法院管辖。
2015年10月23日,秦某等三人将承包人与秦某、韦某于2015年8月28日签订的《协议书》作为证据予以提交,一审法院组织当事人对该证据进行了质证。2016年6月28日,秦某向鉴定单位交纳鉴定费50万元。2016年8月9日,鉴定单位作出了鉴定意见书,其中载明鉴定意见为:工程造价为4598.12288万元。鉴定意见书送达后,双方当事人均提出了异议。2016年11月14日,鉴定单位对当事人提出的异议作出了书面回复,书面回复中调整了工程造价,调整后的造价为4649.195959万元。
2016年12月1日,一审法院以秦某等三人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人之间的合同关系,而双方在合同中约定了仲裁条款,排除了人民法院管辖权；秦某等三人将发包人作为被告起诉至该院,违背了其与承包人通过仲裁处理双方争议的约定；秦某等三人对发包人的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定为由,裁定驳回秦某等三人对发包人的起诉。秦某等三人对该裁定不服,向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院审理后于2017年5月25日裁定撤销原裁定,指令一审法院审理。
2016年12月5日,发包人与承包人就涉案工程9某楼及8、9分区车库签订了《工程决算审核书》，其中载明审定造价为3927.439118万元。2016年12月19日,发包人与承包人共同确认:涉案工程9某、11某楼及地下车库、商业二工程,于2013年已竣工验收,所有工程款已结清,双方已无任何经济纠纷。
再查明,2016年11月4日,发包人与承包人签订了款项对账单,其中载明付款金额合计3168.15414万元。2016年12月9日,承包人向发包人出具了10万元、17.434814万元工程款的收款收据各一份。2016年12月15日,承包人向发包人出具了委托书,委托发包人将工程款150万元、531.850164万元转入案外人账户。发包人于2016年12月20日向承包人指定的案外人账户转款150万元、531.850164万元。该案审理过程中,秦某等三人称承包人与发包人恶意串通损害秦某等三人合法权益的结算应当属于无效。
一审法院对秦某等三人的诉讼请求不予支持。
二审法院认为：
关于秦某等三人依据《建工合同司法解释》第二十六条第二款的规定请求发包人向其支付工程款能否成立的问题。根据上述分析认定,发包人与承包人签订《建设工程施工合同》,由承包人作为承包人施工建设,承包人又与秦某等三人签订《施工项目目标管理责任书》,将案涉工程转包给秦某等三人实际施工。因秦某等三人与承包人具有合同关系,根据合同相对性原则,如果存在欠付工程款的事实,应首先由承包人承担付款责任。发包人发包人与实际施工人秦某等三人不具有合同关系。依据《建工合同司法解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。本案中,承包人向发包人开具已经收取全部工程款的发票,出具证明称发包人已经向其结清工程款。因发包人与承包人已经对案涉工程款结清,故秦某等三人依据《建工合同司法解释》第二十六条第二款规定请求发包人向其支付工程款没有事实及法律依据。一审判决对其请求不予支持,并无不当。
再审法院认为：
关于发包人应否向秦某等三人支付工程款问题。本案承包人与秦某等三人于2011年12月21日签订的《施工项目目标管理责任书》和2015年8月28日签订的《协议书》表明，秦某等三人以承包人项目部的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，承包人除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工，秦某等三人是案涉工程的实际施工人。2015年10月23日，在本案一审法院就《协议书》组织质证时，发包人已经知晓秦某等三人与承包人签订的《施工项目目标管理责任书》《协议书》内容，因此，至迟至该日，发包人应当明知秦某等三人系案涉工程实际施工人，承包人仅为名义承包人。结合本案秦某等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令发包人向其支付所欠付工程款，在承包人对秦某等三人系实际施工人不持异议情况下，发包人应当在实际施工人认可的情况下与承包人结算。但发包人于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦某等三人的情况下，与承包人按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述情况，本院认为，发包人和承包人该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦某等三人，不能据此认定发包人已结清案涉工程全部工程款，发包人仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。