招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，其签订的建设工程施工合同无效

【方法解析】
《招投标法》第五十七条第一款规定：“招标人在评标委员会依法推 荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”如果进一步分析《招投标法》第五十七条的规定，可以更加明确立法者的意图。《招投标法》第五十七条第一句直接规定中标无效的两种情况：第一种是“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”，第二种是“依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人”，这两种情况属于并列关系，第一种情况是不分强制性或非强制性招标项目，一律认定中标无效，而第二种情况专门针对强制性招标项目。
【解析规则】
招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，其签订的建设工程施工合同无效
(2019)豫0183民初710号
【案情简介】
按照《某市旅游新城、某污水处理厂及中水回用BOT投资项目谈判文件》（以下简称谈判文件）第一部分邀请函第九条有关事宜部分第（1）项及第二部分响应人须知第33.6项的规定：响应人必须在报名前提供资信保证金3000万元人民币汇入谈判人指定账户作为实力，如响应人成交则该3000万元人民币将转入响应人为建设成交项目所成立的项目公司指定账户用于成交项目建设，并接受谈判人监督。如响应人未中标则该3000万元人民币将在成交公示后7日内退还响应人。A公司对该谈判文件予以响应。2013年5月27日，原告向被告交付保证金3000万元，2013年9月22日，3000万元保证金被退回，原告收到。双方未约定，保证金被占用期间应支出的费用。
被告某市住建局作为甲方，A公司作为乙方于2014年1月24日签订《某市某污水处理厂及中水回用工程BOT项目特许经营协议》（以下简称特许经营协议），前言部分第4条约定“A公司根据中国有关法律于本协议草签后30日内成立项目公司，甲方同意授予项目公司特许经营权，以融资、建设、运营和维护项目工程，提供污水处理服务，将污水达标排放到指定地点。并在特许期满后将项目无偿、完好地移交给甲方或其指定机构，并保证正常运行。第5条约定，项目公司成立后与甲方签订污水处理服务协议，本协议所涉及的法律和义务同等转移给项目公司。在《特许经营协议》第1.1条对协议中的有关用语及语句的含义双方作了约定：“本项目”指甲方与项目公司之间签订的、特许项目公司投资、建设、运营和维护和移交本项目设施的特许经营协议，包括所有附件，以及日后可能签订的任何本特许经营协议之补充修改协议及其附件。“生效日”指项目公司正式签署特许经营协议及污水处理服务合同（包括全部附件）。第二章2.1（10）约定，为保障投资项目的顺利实施，提供开工前污水厂区建设的“五通一平”，以及厂区进、出水管道的临时征地手续。协议第三章特许权第3.3条特许期约定为30年。协议第八章项目设施的运营和维护第8.7条污水处理单价的调整约定甲方及与本项目人民币约8000万元投资总额对应的污水处理基本单价1.21元每吨向项目公司支付污水处理服务费，如审定的投资总额大于人民币8000万元，双方另行协定调整，协议第十七章补偿与违约赔偿第17.3.1条赔偿约定，受限于本协议的约定，每一方应有权获得因违约方违约而使该方遭受的任何损失、支出和费用的赔偿，该项赔偿由违约方支付。该项赔偿不应超过违约方在签订本协议时已经明确的因违反本协议可能造成的损失。协议第十八章《违约金》，在第18.1条对项目公司的违约作出了约定。在第18.2条甲方的违约部分，第18.2.1条甲方违约导致商业试运行日或商业运行日的处理：如果发生协议第7.6条规定（第7.6条，甲方导致的延误，第7.6.1条在项目开工后，由于甲方的原因导致商业试运行日或商业运行日延误，则有关进度日期应根据第6.3.1条款建设进度中规定的项目进度计划，相应延长，甲方应相应延长本项目的特许经营期限，第7.6.2条规定，除7.6.1款的规定外，甲方对该延误造成的任何损失、费用或损害，对项目公司不在承担其他责任。）如果发生第7.6条规定的情况，由于甲方的原因导致商业试运行日或商业运行日发生延误，甲方必须逐日向项目公司支付以下标准的违约金。第一个延误30日内，每日支付2000元，第二个30日内每日支付4000元，第三个延误30日内，每日支付8000元。以后延误每日支付1万元。第二十一章其他附件1某市某污水处理厂投资的批复，附件2某市某污水处理厂环境影响评价报告批复，附件3某市某污水处理厂可行性研究报告的批复，该三个批复均为空白。该特许经营协议，未就违约方对守约方可得利益损失作出约定。
2014年1月30日，原告下发了关于“成立某市某污水处理BOT项目工程部”的通知中称，原告已中标某市某污水处理厂及中水回用工程BOT项目，并于2014年1月与某市住建局签订特许经营协议。为推进项目顺利实施，决定成立由五人组成的该项目工程部。本工程部自即日开始运作。但原告未向法庭提交其已中标的证据。原告在庭前会议的举证时称，某市清源水务有限公司为原告依据协议约定而成立的项目公司。某市清源水务有限公司系注册成立于2013年10月29日的企业法人，注册资金300万元于2013年10月18日出资到位。项目公司未依据特许经营协议与被告某市住建局签订污水处理服务协议。
【法院认为】
双方所签特许经营协议是否有效，是否已经生效。经本院审理认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目工程建设包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。第五十七条还规定：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。本案中因A公司和被告没有按照《某市旅游新城、某污水处理厂及中水回用BOT投资项目谈判文件》（以下简称谈判文件）第一部分邀请函第九条有关事宜部分第（1）项及第二部分响应人须知第33.6项的规定：响应人必须在报名前提供资信保证金3000万元人民币汇入谈判人指定账户作为实力，如响应人成交则该3000万元人民币将转入响应人为建设成交项目所成立的项目公司指定账户用于成交项目建设，并接受谈判人监督。如响应人未中标则该3000万元人民币将在成交公示后7日内退还响应人。A公司对该谈判文件予以响应。A公司所缴纳的资信保证金被退还。且A公司在举证期限内未提供其已对涉案工程中标的有效证据。故A公司同被告于2014年1月24日签订《特许经营协议》的行为因违反招标投标法的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定无效。