当事人对未完工程质量有争议的，应申请司法鉴定或提供相关证据

【方法解析】
未完工程指的是未完工的工程或发承包双方在竣工验收前发生争议使双方难以协商完成验收工作的情形。由于无法竣工验收，未完工程质量是否合格通常通过司法鉴定确定。已完工部分的过程性验收资料、符合规范的质监部门检测结果亦可作为工程质量证据。如果发包人单方委托质量鉴定，需要鉴定机构应具备相应的专业资质，进行鉴定的工程部位应尽可能避免使用，发包人应提前书面发函邀请承包人共同参与鉴定，如果单方质量鉴定的意见与司法鉴定意见不同，法院倾向于采用司法鉴定意见。案涉工程未完时对工程质量的争议，法院认为需要进行司法鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。[ 参见《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条。]但现行法律及司法解释中并无未竣工验收工程的质量合格与否的举证责任如何分配的规定。通常认为，如果承包人主张未竣工验收工程的工程款，应由承包人对未完工程质量合格提供初步证据，发包人提出质量异议抗辩后，应提供足以推翻已完工程质量合格的相关证据。如果未完工程存在被发包人擅自使用及擅自让第三方进行续建的情形，发包人不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利，除非证明在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量不合格。[ 参见《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条。]为了最大限度保障己方利益，承包人应在施工过程中保留过程性验收资料，遵守工序要求，工程竣工后，发包人应当及时对工程进行验收，不应擅自使用工程。
【解析规则】
当事人对未完工程质量有争议的，应申请司法鉴定或提供相关证据
(2017)最高法民终161号
案情简介：
2013年8月14日，房地产公司与建设公司签订了《河北省建设工程施工合同》，对工程范围、质量、造价以及违约责任等作了规定。2014年1月17日上述合同在建设部门备案。在备案合同之前，双方还签订了一份《项目主体及配套建设工程施工合同》。双方均认可两份合同的主要条款基本一致。房地产公司认为本案工程进场施工日期是2013年3月17日，根据《建设工程解释》的规定，两份施工合同均无效。建设公司认为，施工合同在前，备案合同在后，房地产公司是私营企业，不涉及国有资产，两份合同均有效。房地产公司主张2013年3月建设公司即进场施工，建设公司对此不予认可，认为先期进场施工的是房地产公司另行委托的一家公司。合同签订后，建设公司完成了大部分主体工程和部分装饰工程，施工过程中，因房地产公司未按约定支付进度款，建设公司诉至法院请求判令房地产公司支付工程款及利息、违约金。一审审理过程中，双方对案涉工程已完成工程量价款、已付款、各项损失进行了协商，并确定房地产公司欠付建设公司工程款114950364.32元，各项损失共计1307万元，不再计算后续利息和其他损失。房地产公司表示如果建设公司配合对其所施工工程进行分项验收合格，并且1307万元包含所有的损失，则同意认可上述工程款及损失数额。针对房地产公司提出的质量问题一审法院向其释明，应对工程质量问题提出反诉并申请质量鉴定，房地产公司坚持建设公司应当配合对案涉工程进行质量检验，但明确表示不提出反诉，不申请鉴定。房地产公司提出未完工程的质量验收按照惯例是主体封顶之后再做阶段性验收，但工程所在地唐山市的未完工项目可以做阶段性验收，验收之后可以让第三方公司接手，验收合格后质量问题就与之前的施工企业无关，故要求建设公司配合做阶段性验收，如验收合格，则认可1307万元损失。双方均认可本案质量保证金为结算总价的5%。另查明，2016年9月7日建设公司被强制退场。
一审法院认为：
本案双方争议的主要焦点是在未完工程未经竣工验收的情况下如何确保工程的质量。房地产公司对建设公司主张的已完工程量价款、各项损失没有争议，只是提出如果工程质量存在问题，则工程价款应予扣减，但未提出本案工程存在质量问题的相关证据，也没有就质量问题提出反诉，一审法院根据案件实际情况，依据双方认可的质量保证金为结算总造价的5%，暂扣质量保证金至建设公司配合房地产公司对本案工程进行阶段性验收后，再另行主张。
房地产公司不服一审判决，提出上诉。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。房地产公司提交监理公司出具的《关于对施工工程质量证明签字盖章一事所发函的答复》，拟证明涉案工程未组织整体验收和分项、分部验收，建设公司提交的15份节点验收证明签字盖章并非监理单位所为，案涉工程存在质量问题。建筑工程司法鉴定中心出具的《关于项目二期工程工程质量评定存在的问题》，拟证明经鉴定，案涉工程存在诸多质量问题。针对证据，建设公司发表质证意见：对于《答复》：该证据形成于一审开庭之前，不属于新证据；监理单位与发包人有直接利害关系，其于工程停工后出具的证明材料不具有真实性；即使工程质量存在问题，也并非地基基础工程和主体结构质量问题，而是属于维修责任范围的问题，一审判决暂扣5%的质保金至工程竣工验收之时，处理结果适当；建设公司退场前完成节点验收报告，被强制退场后不再具备组织验收的条件。对于《问题》：该鉴定意见系房地产公司单方委托，不符合司法鉴定程序，不具有证明力，对其真实性、合法性均不予认可。
二审法院认为：
关于案涉工程质量举证证明责任是否在建设公司，房地产公司是否应当支付剩余工程款问题。建设公司在一审期间提交15份节点验收证明文件，均有监理公司签字或盖章确认，已完成初步举证证明责任。房地产公司虽主张案涉工程质量不合格，但在一审诉讼中未提供证据证明，一审判决未支持其主张并无不当。一审法院根据案件实际情况，在扣除结算总价5%的质量保证金后，判决房地产公司向建设公司支付工程款105868864.32元，判决结果并无不当，应予以维持。

(2018)最高法民终1313号
案情简介：
2012年7月5日，本溪公司（甲方）与建设公司（乙方）签订建设工程施工合同。2012年11月5日，建设公司（甲方）与案外人孔某某（乙方）签订劳务承包合同。2012年12月，建设公司（甲方）与案外人滕某某（乙方）签订劳务承包合同。双方还签订一份补充协议，约定增加部分承包施工内容及人工费价格等内容。2013年4月12日，建设公司与案外人国某某签订建设工程承包协议。2013年4月23日，国某某与案外人刘某某签订劳务承包合同，除打印部分外，名头、分项劳务承包内容的人工费价格等均为空白。2013年4月12日，建设公司收取国某某施工保证金50万元。案外人周某某为家园施工一队，施工楼号为17某、18某、23某、24某楼；滕某某为施工二队，施工楼号为9某、10某、19某、20某、25某、26某；孔某某为施工三队，施工楼号为6某、12某、13某；国某某为施工四队，施工楼号为4某、5某、11某、16某、22某。建设工程施工合同签订后，建设公司实际承建了家园18栋楼。2013年5月、6月，本溪城乡规划建设局分别向本溪公司发出整改通知，对本溪公司家园9某、10某、16某、17某、18某、19某、20某、23某、24某、25某、26某楼工程未办理招投标手续、未办理施工许可手续擅自开工，作出处罚；对4某、5某、6某、11某、12某、13某、22某楼工程，由于本溪公司未办理基本建设手续限30天期限予以补办，逾期将进行停工整改并处行政处罚。2013年5月26日，建设公司向本溪公司作出承诺：按原签订施工合同，第一批次达到四层完成的17-20某、23-26某共8栋楼工程进度款（含基础及加深构造、土建主体、水电敷设等）依施工计划，在无现场其他客观因素干扰下，能够于5月31日前完工并取得支付，同时承诺于月末前到账的工程款优先支付农民工工资。2013年6月12日，建设公司向本溪公司送交一份《关于进度滞后说明》。2013年6月18日，建设公司向本溪县城建局、本溪公司发送进度付款联系函，提出因工程进度款不及时支付，造成材料商和农民工情绪较大，要求本溪公司尽快按工程进度拨付资金。2013年6月19日，建设公司以本溪公司未依约支付工程进度款为由予以停工。2013年6月20日，本溪公司向建设公司发出通知，指出：现家园20某、19某、18某、17某、26某、25某、24某、23某楼处在停工状态，如你单位因自身原因进行停工，务必向建设单位打停工报告，否则按擅自停工单方面违反甲乙双方签订的施工合同，违反合同法有关规定，给当地政府和建设单位造成不良影响，阻碍安置回迁工程顺利进行，要承担法律责任。2013年6月21日，本溪公司向建设公司发出通知，提出6月20日召开了现场会，安排建设公司家园项目负责人两天内解决施工人员发放人工费问题，稳定施工人员情绪，恢复正常施工局面的问题，否则引发不良后果承担全部责任。为此，双方多次相互发函称对方违约。2013年6月26日，监理事务所出具证明，确认：由建设公司施工的家园26某、25某、24某、23某、20某、19某、18某、17某、10某、9某楼目前处于停工状态。其中：1.26某、24某、18某为县站勒令停工，停工时间从2013年6月18日起至今尚未复工（共计9天）。2.25某、23某、20某、19某、17某、10某、9某楼为施工单位擅自停工，停工时间从2013年6月20日起至今尚未复工（共计7天）。针对案涉工程进度滞后、材料供应不及时、施工现场管理混乱、质量和安全存在隐患、农民工到政府群体上访、工程款拨付、工程竣工验收责任等问题，政府有关部门多次组织本溪公司和建设公司进行了协调解决。2013年8月8日，本溪县住房保障办公室主持双方就停工事宜进行了调解，双方签订了《关于解决家园安置区建设存在问题的会议纪要》。会议纪要签署后，建设公司交纳了100万元农民工工资保证金，并于2013年8月14日复工。根据工程进度，本溪公司及监理单位对建设公司施工的18栋楼的基础结构进行了验收，监理工程师对建设公司已完工程的混凝土分项工程签署了质量验收记录表。2013年11月8月，因气温降低，不符合施工要求，建设公司向本溪公司提交停工报告，经本溪公司批准后停工，停工期间日期为2013年11月7日，拟复工日期为2014年4月1日。2013年11月23日、12月1日、12月6日本溪公司分别向建设公司发出《关于解决双方争议致建设公司建议函》和《关于交付建设项目工程通知》、《关于接收项目建设工程的通知》，提出2013年11月30日系家园项目建设工程十八栋楼竣工交付的最后期限，届时本溪公司经验收程序后将全部接收该项工程，并要求建设公司在2013年12月11日前将所属人员、塔吊等生产设备、原材料、临时用房等撤出施工现场。2014年3月27日，本溪公司向建设公司通知，提出建设公司施工的工程存在质量问题，至今也没有办理入省市区域施工手续，要求自3月27日至2014年4月2日内退出施工现场。同日，本溪公司实际控制了施工场地。2014年5月5日，本溪公司向建设公司发送《终止施工合同的函》。对于本溪公司强制接收工程的做法，建设公司作出相应回复，表示不同意撤场，并提出本溪公司未按合同约定付款，影响发放农民工工资、支付材料款，还有未经协商将合同约定的施工内容包括屋面防水找平工程、外墙保温、涂料、门窗工程等自行分包其他单位施工，对本溪公司决定派人进驻施工现场，私自开始施工和动用塔吊等行为提出抗议。2014年4月，本溪公司将案涉工程发包给鑫某建筑工程有限公司继续施工。2014年11月，该工程全部施工完毕，并已交付入住。现已办理了竣工备案手续。
本溪公司主张建设公司所施工工程存在质量问题，曾向一审法院递交《鉴定申请书》，申请对建设公司施工工程存在的质量问题、整改方案及整改施工的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托工程检测咨询有限公司进行工程质量鉴定及整改方案进行鉴定，因存在工程质量问题的部位已整改完毕，现场已经被覆盖、鉴定申请人不能提供现场检测鉴定取样的前提条件等原因，鉴定项目目前不具备检测鉴定的条件，鉴定机构退回了鉴定委托。因质量问题、整改方案无法鉴定，本溪公司申请整改施工的工程造价亦无法进行鉴定。本溪公司提交了工程质量检测中心对建设公司施工的工程质量于2014年4月28日作出《鉴定报告》，其中涉及部分楼号的墙体或楼板存在一定质量问题，需要重做或采取加固处理等。2016年4月，本溪公司就其主张的工程质量问题，自行委托工程造价咨询事务所有限公司进行测算，确定整改工程造价为13298969.00元。除主体结构、楼板存在的质量问题外，本溪公司还主张建设公司施工的18栋楼存在其他质量缺陷，以及上述18栋楼的未完工程量。
一审法院认为：
关于工程质量赔偿问题。本溪公司主张建设公司施工的18栋楼存在工程质量问题，但因其接管工程后进行了续建并使用，已不具备司法鉴定条件，导致鉴定委托被退回。本溪公司提交的建设科学研究院作出的《鉴定报告》为单方委托，不符合双方通过共同委托鉴定的方式解决质量争议的约定，而质量缺陷及未完工程量汇总，亦为其单方制作，建设公司对上述证据均持有异议，不能作为一审法院认定工程质量问题的依据。本溪公司提供的有关质量整改方面的证据，为施工过程中的质量问题，不能证明其接管工程后相关问题依然存在，且建设公司拒绝履行维修义务。建设公司提供了基础结构验收证明和混凝土分项工程质量验收记录等证据。因此，本溪公司关于工程质量问题的主张，没有充分证据，一审法院不予采纳。本溪公司自行委托工程造价咨询事务所有限公司作出的整改费用为13298969元的测算结果，为单方委托作出，建设公司不予认可，不能作为质量问题赔偿的依据。故本溪公司要求建设公司赔偿整改费用13298969.00元及鉴定费用100万元等损失，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
本溪公司和建设公司均不服一审判决，提起上诉。
本溪公司上诉称，（一）建设公司在履行案涉《建设工程施工合同》中，将工程违法分包给他人，工程项目管理混乱，导致工程质量存在严重问题。本溪公司直接或者通过监理公司要求建设公司进行整改，但未改正，本溪公司只能解除合同，要求建设公司退场。因建设公司拒绝配合工程质量检验，且工程需要尽快开工以避免损失的进一步扩大，本溪公司单方委托建设科学研究院对工程质量进行鉴定，该鉴定结论由专业鉴定机构作出，具有客观性和公正性，应该予以采信。一审判决以该鉴定没有经过双方当事人委托而否认工程质量存在问题是错误的。（二）一审委托工程质量损失数额鉴定程序违法，剥夺本溪公司的诉权。因工程质量缺陷问题而发生的修复费用，应由建设公司承担。本溪公司向一审法院提交了工程修复费用鉴定申请。一审法院选定的工程检测咨询有限公司以“工程质量问题部位已经整改完毕，现场已经覆盖”为由，认为“不符合鉴定条件”而将鉴定申请退回。一审法院应当根据原始记录、原始资料另行委托中介机构进行鉴定。一审判决将不能鉴定的原因归咎于本溪公司，损害本溪公司诉权。庭审中，本溪公司又提出补充上诉意见，请求撤销一审判决主文第一项内容，理由是建设公司施工工程质量不合格，无权主张工程款。
建设公司答辩称，第一，本溪公司单方委托检测机构对工程质量进行检测，违反合同约定，这份检测结果对建设公司不产生法律效力。双方在建设工程施工合同中约定，如果双方对工程质量有争议则由双方约定的鉴定机构进行鉴定。建设公司一直按照合同约定履行合同，本溪公司未经建设公司同意，未对现场进行交接就擅自让第三方进驻场地施工。该事实说明，从2014年3月27日起，施工现场以及工程质量情况已不在建设公司的掌控之下，由此造成的工程质量是否存在问题，应当由本溪公司自行承担。第二，本案工程无法进行鉴定，本溪公司应当承担举证不能的后果。第三，本溪公司单方作出的整改费用造价鉴定不能成立。第四，本溪公司没有证据证明其实际经济损失。
二审法院认为：
关于案涉工程质量问题。
案涉工程施工过程中，曾存在因砂浆强度低、楼板不符合设计要求等质量问题，被政府有关部门通知整改。现无证据证明施工方未完成整改，本溪公司与监理单位已对建设公司施工的18栋楼的基础结构和混凝土分项工程进行了验收。在案涉工程冬休期即将结束之时，本溪公司未与建设公司对已完工工程进行交接、验收，即强行进场接管案涉工程，并交由他人继续施工至竣工验收，导致建设公司已完工工程被覆盖而不具备质量鉴定条件，一审法院委托的鉴定机构因而作退鉴处理。本溪公司单方委托中介机构所作鉴定意见，在鉴定程序和鉴定依据上均存在不足，不宜作为认定案涉工程质量的依据。本溪公司主张建设公司施工的工程存在质量问题，但其无法提供充分证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故，本溪公司以工程质量存在缺陷为由，主张不应支付工程款，要求建设公司赔偿工程质量缺陷损失的上诉理由，证据不足，不予支持。因案涉工程质量不具备鉴定条件，本溪公司关于一审法院未另行委托鉴定存在程序违法的上诉理由，与案件事实不符，不能成立。