【方法解析】
建设工程领域常见工程挂靠现象[ 参见《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条。]。对于挂靠型实际施工人来说，因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，因此挂靠人不能请求被挂靠人向其支付工程折价款，只能依据合同相对性，要求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。挂靠人能否直接向发包人主张权利存在争议。通常认为，在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的转包、违法分包型实际施工人[ 参见《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》。]，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。但如果发包人对挂靠事实知情，挂靠型实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿[ 参见《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》。]。
【解析规则】
发包人对挂靠事实不知情的，实际施工人不能请求其支付欠付工程款
(2018)最高法民终391号
案情简介：
2012年1月16日，手拉手公司作为甲方（发包方），冶金公司作为乙方（承包方）签订《建设工程施工协议》一份，约定由冶金公司承建某中心项目。该协议当事人各自持有的协议虽内容相同，但末页签章不同。2012年1月17日，冶金公司与沈某某签订《建设工程施工内部承包协议书》一份，约定沈某某为冶金公司承建的某中心工程的项目承包人。同日，冶金公司与沈某某就某中心工程又签订《工程质量保修书》一份，约定保修期限及内容按施工合同和补充协议条款执行。2012年1月20日，沈某某向冶金公司交纳履约保证金100万元。而后进场施工。2013年9月，双方因工程款支付问题引发争议，工程自此停工至今。
一审法院认为：
本案《建设工程施工协议》无效，但已完成的地基与基础、主体工程已经建设、勘察、设计、监理及施工单位验收合格，根据上述规定，手拉手公司应当向冶金公司支付相应的工程款。建工合同司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，实际施工人沈某某作为有独立请求权的第三人诉请手拉手公司直接向其支付工程款，根据上述规定，手拉手公司应在欠付工程款的范围内直接向沈某某支付。由于第三人沈某某诉请的工程款与原告冶金公司诉请的工程款为同一笔，手拉手公司向沈某某支付后，不需再向冶金公司支付。
手拉手公司不服，提起上诉。
二审法院认为：
关于沈某某是否为实际施工人，应否支持其向手拉手公司主张权利。手拉手公司认为沈某某不是实际施工人，即使沈某某属于实际施工人，亦为挂靠的实际施工人，不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，沈某某无权向其主张工程款。沈某某认为，其系实际施工人，挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且其已与手拉手公司形成了事实的建设施工合同关系。本院认为，即使沈某某系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。（二）一审判决认定沈某某属于挂靠的实际施工人，沈某某在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人，只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人，其主张前后不一致，本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼，沈某某在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。本院二审过程中，冶金公司与手拉手公司、昌某公司达成和解协议，手拉手公司、昌某公司向冶金公司支付工程款，经本院审查，以(2018)最高法民终391-1号民事调解书予以确认。沈某某向本院提交的两份判决均系在承包人未向发包人主张权利的情况下，挂靠的实际施工人向发包人主张权利获得支持，与本案情况不同。（三）沈某某称其与手拉手公司、昌某公司已经形成事实上的建设施工合同关系。但根据一审查明的事实，本案《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订，在冶金公司和沈某某提交的协议上，沈某某也只是以冶金公司代理人的身份签名，而手拉手公司和冶金公司提供的协议上并无沈某某的签名。实际履行中，沈某某也只是收到了100万元的保证金，而手拉手公司是向冶金公司支付工程款，冶金公司再将其中部分拨付给沈某某。说明手拉手公司还是在与冶金公司履行合同。沈某某并未提交证据证明手拉手公司已经与其达成了履行案涉施工合同的合意，本院对沈某某称其已经与手拉手公司形成了事实上的建设施工合同关系不予支持。（四）本案一审判决判令手拉手公司向沈某某支付工程款，并确认沈某某有优先受偿权。手拉手公司上诉请求第一项即为撤销一审判决，故沈某某所称手拉手公司上诉请求并未涉及应否向沈某某支付工程价款，与事实不符。沈某某与冶金公司的关系应依法另行处理。
(2021)最高法民终394号
案情简介：
2015年8月13日，钢建公司与罗某签订《项目内部承包合同》约定罗某对承包工程的经营管理全面负责。2016年1月22日，钢建公司与罗某签订内容相同的《项目内部承包合同》。2016年1月5日，开投公司向钢建公司出具《中标通知书》。合同签订后，罗某于2016年3月进场施工。2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》。2018年5月16日，钢建公司与罗某签订《会议纪要》，主要内容是明确罗某是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。在施工过程中要垫资的，由罗某负责。2018年6月26日，钢建公司出具《关于调整某工程项目部负责人及项目部管理人员的函》，撤销罗某案涉工程负责人任命。2018年8月31日，罗某退出项目施工。
一审法院认为：
根据04年《建设工程司法解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本判决第二项争议焦点的结论得出，罗某施工案涉项目，欠付的工程款为53442436.44元，钢建公司应对欠付的工程款承担支付责任，开投公司基于发包人对欠付的工程款也应承担支付责任，且罗某已退出案涉工程的施工，后续工程也由钢建公司另行组织施工，罗某作为案涉工程的实际施工人，其有权基于《项目内部承包合同》和法律的规定向钢建公司及开投公司主张应付工程款，有事实及法律依据，一审法院予以支持。钢建公司认为已将开投公司支付的工程款全部支付给罗某等人，钢建公司不应当承担支付责任以及开投公司认为作为发包人也仅在欠付钢建公司的工程款范围内承担责任，案涉工程至今未结算，开投公司不存在欠付工程款的情形等意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
当事人均不服，提起上诉。
二审法院认为：
钢建公司主张案涉项目系罗某事先找开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，开投公司对罗某借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，开投公司和罗某建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人(即和承包人建立合同关系的实际施工主体)和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。
住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。
住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。
因此，本案应准确认定罗某和钢建公司的法律关系。首先，发包人开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。开投公司对案涉工程启动了招投标程序，钢建公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。其次，钢建公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗某施工。根据钢建公司和罗某于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》，钢建公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗某进行施工。根据《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定，钢建公司聘任罗某作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗某对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗某向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗某的收益。再次，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份。根据钢建公司和罗某《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是开投公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗某直接支付。在罗某施工阶段，开投公司工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》均显示发包人为开投公司，承包人为钢建公司，案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈顺祥，经过监理及业主的审批完成，罗某并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送，和开投公司之间并未直接发生关系。钢建公司、罗某均主张在案涉工程中标之前，罗某已与开投公司谈妥该项目，但第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明钢建公司与罗某有转包或者挂靠的合意，并不能证明开投公司同意或明知罗某以钢建公司名义承揽工程。案涉工程中标后，罗某和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，该合同应视为罗某、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。最后，钢建公司对于罗某能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司《关于撤销罗某“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗某施工过程中，存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢建公司造成损失后钢建公司解除合同的约定，钢建公司撤销了罗某项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工，并以《关于调整“市新浦新区三合收费站匝道处(蚕坡岭)平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知开投公司。该决定直接导致罗某在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。综上，《项目内部承包协议》系钢建公司和罗某的转包协议，因罗某无施工资质，应为无效。
本案系罗某提起的建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设工程施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，通过转包、违法分包等形式参与案涉工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案罗某有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人钢建公司要求其支付工程款。钢建公司应该支付给罗某工程款为92788125.27元，其已经支付给罗某60152900.55元，尚欠32635224.72元(92788125.27元-60152900.55元)。开投公司作为发包人其对于罗某的工程款请求，其只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。一审法院判令开投公司在钢建公司欠付罗某工程款范围内承担责任，系适用法律错误，本院予以纠正。
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