合同约定“以行政审计为工程结算依据”，但发包人怠于送审的，可以司法鉴定方式确定工程价款

【方法解析】
行政审计一般是指由专职机构和人员对被审计单位的财政、财务收支，以及其他经济活动的真实性、合法性和效益性，进行审查和评价的独立性经济监督活动。当事人可以在合同中约定“以行政审计为工程结算依据”，此时发包人负担推进工程审计工作的义务。如果发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条，可视为发包人不正当地阻止条件成就。为了维护公平，承包人可突破合同对结算依据的约定，请求以其他方式，如申请司法鉴定的方式确定工程价款。司法地方实践如重庆、四川、山东等地高院也采取这种观点。
相关规定：
1.《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持；（三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。
2.《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》第3条：政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。
【解析规则】
合同约定“以行政审计为工程结算依据”，但发包人怠于送审的，可以司法鉴定方式确定工程价款
（2019）最高法民再56号
案情简介：
某镇政府与紫某公司签订《某市某镇开发和某大道建设项目投资框架协议》约定工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为依据结算。2015年3月，某镇政府与紫某公司签订了《补充协议》。2013年9月21日，紫某公司发布《某市某镇某大道、育才路道路、排水及综合管线I期（I、II标段）施工招标公告》。2013年10月4日，紫某公司向业某公司下达《中标通知书》。2014年1月1日，紫某公司与业某公司签订《道路工程施工承包合同》约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。合同签订后，业某公司向紫某公司支付了履约保证金120万元，并组织人员进行施工。2014年9月18日，紫某公司与业某公司签订了《某大道一标付款补充协议》。2014年11月19日，某网报道某大道一期工程正式通车。
一审法院认为：
关于能否以（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》确定业某公司完成的工程造价的问题。紫某公司及某镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，故该鉴定结论不能作为确认工程造价的依据。一审法院认为，紫某公司与业某公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政，审计部门最后审计结果为最终结算依据，且在《付款补充协议》中又约定对中标优惠率由财政审计部门审计结果下浮27%调整为下浮20%，而（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》即是依据合同约定的结算依据并下浮20%作出的造价鉴定，虽然紫某公司与业某公司约定以财政、审计部门最后审计结果作为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫某公司尚未向相关财政，审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，一审法院确认以（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》作为认定涉案工程造价的依据。
双方当事人均不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
关于紫某公司主张《工程造价鉴定报告》不能作为结算依据是否成立的问题。紫某公司认为涉案工程未依约定经过财政、审计部门的审计，不能将《工程造价鉴定报告》作为结算依据。二审法院认为，虽然双方合同约定工程结算按现行长沙市市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在工程完成之后，紫某公司并未按合同约定对涉案工程进行财政审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系业某公司的原因。另外，对涉案工程的工程价款依约定进行审计和进行鉴定均为确定工程价款的方式。在涉案工程未依约定进行审计时，一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。因此，紫某公司主张《工程造价鉴定报告》不能作为结算依据没有法律依据。
紫某公司不服二审判决，申请再审。
再审法院认为：
紫某公司与业某公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫某公司及某镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫某公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计。在本案审理过程中也无法提供审计结果，故一审法院根据业某公司的申请，依法委托工程咨询有限公司对业某公司完成的工程进行造价鉴定，该鉴定机构作出（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。