劳动纠纷裁审规则:劳动合同订立与效力

一、《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过 2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议第一次修正 2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修正)
01、第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
02、第十七条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。
03、第十八条 下列劳动合同无效:
(一)违反法律、行政法规的劳动合同;
(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
04、第十九条 劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)劳动纪律;
(六)劳动合同终止的条件;
(七)违反劳动合同的责任。
劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。
05、第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
06、第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
07、第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(国务院令第535号,已经2008年9月3日国务院第25次常务会议通过)
08、第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
09、第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
10、第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
11、第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
12、第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
13、第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。
14、第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
15、第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。
16、第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
17、第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
18、第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。
19、第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
20、第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
21、第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。
三、《中华人民共和国劳动合同法》(2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)
22、第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
23、第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
24、第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
25、第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
26、第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
27、第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
28、第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
29、第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
30、第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
31、第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
32、第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三)劳动合同期限;
(四)工作内容和工作地点;
(五)工作时间和休息休假;
(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
33、第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
34、第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
35、第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
36、第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
37、第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
38、第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
39、第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
40、第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
41、第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
42、第二十七条 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
43、第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
四、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)
44、用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同,用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意,或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同的,不影响劳动合同效力。
五、最高人民法院、人力资源和社会保障部《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》(人社部发﹝2022﹞9号)
45、用人单位因劳动者违反诚信原则,提供虚假学历证书、个人履历等与订立劳动合同直接相关的基本情况构成欺诈解除劳动合同,劳动者主张解除劳动合同经济补偿或者赔偿金的,劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
46、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
六、劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)
47、从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。
48、劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的,由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。
49、非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,但不得约定试用期。
七、合肥市中级人民法院《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》(合中法办〔2018〕81号)
50、劳动者经他人代签劳动合同,用人单位有证据证明代签经劳动者本人同意,或者劳动者明示接受劳动合同内容,且劳动合同不违反法律、行政法规强制性规定的,应认定双方已签订书面劳动合同。
52、用人单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延并确定续延期限的,视为双方已连续订立两次固定期限劳动合同。
53、用人单位自实际用工之日起超过一个月不满一年,因用人单位原因未与劳动者签订书面劳动合同的,应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍工资,但最长不超过十一个月。
54、劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的,应当向劳动者支付自劳动合同到期未续订满一个月的次日起至补签书面劳动合同的前一日的双倍工资,但最长不超过十一个月。
55、劳动者要求订立无固定期限劳动合同,用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补签无固定期限劳动合同的前一日,向劳动者每月支付双倍工资,但最长不超过十一个月。
56、劳动者与用人单位连续订立二次以上固定期限劳动合同,且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出或者同意续订劳动合同,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。
八、马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》(马劳人仲〔2016〕1号)
57、劳动者经他人代签劳动合同,用人单位有证据证明代签经劳动者本人同意,或者劳动者明示接受劳动合同内容,且劳动合同不违反法律、行政法规强制性规定的,应认定双方已签订书面劳动合同。
58、用人单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延及期限,视为双方已连续订立两次固定期限劳动合同。
59、劳动者以他人名义与用人单位订立劳动合同的,按劳动合同实际履行人确定劳动合同关系主体。
九、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(二)(2014年5月7日)
60、劳动合同期满后未订立劳动合同,劳动者仍在原用人单位继续工作,如何处理?
劳动合同期满后未订立劳动合同,劳动者仍在原用人单位继续工作,应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下,因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期,因此不需要再给予一个月的宽限期,原劳动合同期满次日,即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。
61、《劳动合同法》第八十二条“双倍工资”的认定与起止时间、计算方法?
(1)依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日满一个月的次日起开始计算双倍工资,截止点为双方订立书面劳动合同的前一日,最长不超过十一个月。
(2)用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下,劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的双倍工资的不予支持。
(3)如果劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,计算双倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日,截止点为双方补订书面劳动合同的前一日,最长不超过十二个月。
(4)用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定,不与劳动者订立无固定期劳动合同的,双倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算,截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
(5)双倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效。
双倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张双倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的双倍工资不超过十二个月,双倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。
62、用人单位与劳动者补签劳动合同,劳动者主张未订立劳动合同双倍工资可否支持?
用人单位与劳动者建立劳动关系后,未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同,在劳动关系存续一定时间后,用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日,视为用人单位与劳动者达成合意,劳动者主张双倍工资可不予支持,但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同,但未补签到实际用工之日的,对实际用工之日与补签之日间相差的时间,依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期,劳动者主张未订立劳动合同双倍工资的可以支持。
63、存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内,女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形,劳动合同期满时,用人单位未与劳动者续订劳动合同,是否认定为未订立劳动合同而支付双倍工资?
劳动合同期满,有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止,故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同,故不应支付双倍工资。
64、用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张双倍工资的,应否支持?
用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张双倍工资的,一般不予支持。
用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张双倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的双倍工资请求。
用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张双倍工资的,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。
65、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延,在劳动合同到期后劳动者继续工作,并主张未签订劳动合同的双倍工资是否支持?
因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延,但未约定续延期限,在劳动合同到期后,劳动者仍继续工作,双方均未提出解除或终止劳动合同时,属于双方意思表示一致续延劳动合同,可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同,故劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资不应支持。
66、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延,此后劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由,提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,如何处理?
用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延,且实际续延劳动合同的,合同约定了续延期限的,续延期限届满时,劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由,提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,可以依劳动者的主张确认存在无固定期限劳动合同关系。
67、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的,第二次固定期限劳动合同到期时,用人单位能否终止劳动合同?
根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定,劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
68、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的,最后一次固定期限劳动合同到期时,用人单位是否可以终止劳动合同?
在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的,适用《劳动合同法》第十四条规定。在最后一次固定期限劳动合同到期时,应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件,排除法定情形外,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
69、劳动者要求仲裁委裁决或法院判决与用人单位签订书面劳动合同的,如何处理?
订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致,由劳动者与用人单位平等协商,以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。经劳动者与用人单位协商,双方就劳动合同必要条款能够达成一致的,可以裁判双方订立书面劳动合同,并在裁判文书中就达成一致的条款予以表述。
双方就劳动合同必要条款不能达成一致的,由仲裁委裁决或法院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则,亦无法确定具体执行内容和申请强制执行。故在此情况下,劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的,仲裁委、法院可释明当事人变更请求,主张确认双方存在劳动关系。
因可归责于用人单位的原因导致无法订立书面劳动合同的,劳动者可另行依法主张用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。
70、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况,如何处理?
用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为,劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算:
(一)为减少计算劳动者的工龄,迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的;
(二)通过设立关联用人单位,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;
(三)仅就劳动合同的终止期限进行变更,用人单位无法做出合理解释的;
(四)采取注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新招用到新单位,且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的;
(五)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
十、天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)
71、〔未签书面合同的双倍工资〕
用人单位自实际用工之日起超过一个月不满一年,因用人单位原因未签订书面劳动合同的,应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍工资,最长不超过十一个月。
72、〔视为订立无固定期限劳动合同的双倍工资〕
用人单位自用工之日起满一年因己方原因未与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同,劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同双倍工资的,不予支持。
73、〔合同到期未续订但继续工作的双倍工资〕
劳动合同期满未续签书面劳动合同,劳动者继续在原用人单位工作,原用人单位未表示异议,劳动者主张用人单位支付未与其签订书面劳动合同双倍工资的,应予支持。双倍工资的支付期限为劳动合同期满一个月的次日至双方补签书面劳动合同的前一日,但最长不超过十一个月。
本条及第12条规定的双倍工资的性质不属于劳动报酬,应当将其作为一个整体按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定计算仲裁时效。
74、〔用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的双倍工资〕
劳动者要求订立无固定期限劳动合同,用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补签无固定期限劳动合同的前一日,向劳动者每月支付双倍工资。
本条规定的双倍工资性质不属于劳动报酬,应当按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定按月计算仲裁时效。
75、〔连续订立二次以上固定期限劳动合同的劳动者要求订立无固定期限劳动合同的处理〕
劳动者与用人单位连续订立二次以上固定期限劳动合同,且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出或者同意续订劳动合同,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不子支持。
76、〔特殊情况下劳动者要求订立无固定期限劳动合同的处理〕
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十五条的规定,劳动合同期满,有下列情形劳动合同应当延续至相应情形消失时终止而使劳动者连续工作满十年的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不予支持。
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(2)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(3)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
77、〔书面劳动合同的认定〕
虽然未订立名称为劳动合同的文本,但订立的其他书面文件已经包含了劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容,明确了双方的主要劳动权利义务,具备劳动合同本质特征的,应当认定双方已经订立了书面劳动合同。
十一、天津市人力资源和社会保障局《贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则》(津人社规字〔2023〕7号)
78、用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系,建立劳动关系应当订立书面劳动合同。
前款所称用工之日,是指劳动者开始接受用人单位管理,从事用人单位安排的工作的日期。用人单位安排劳动者参加上岗前培训,劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。
79、用人单位通过互联网平台招用、管理劳动者,双方具有建立劳动关系主体资格,根据实际用工情况,用人单位对劳动者进行劳动管理、有明确的工作任务要求,双方自用工之日起建立劳动关系。
80、用人单位与劳动者协商一致,可以订立电子劳动合同。电子劳动合同应当按照劳动合同法、电子签名法等法律法规规定,通过电子劳动合同平台订立,以可视为书面形式的数据电文为载体,使用可靠的电子签名订立。
81、劳动合同期满,除劳动者有劳动合同法第四十二条规定劳动合同自动续延情形外,用人单位继续与劳动者保持劳动关系的,应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。
用人单位依照前款规定,维持或者提高劳动合同约定条件书面通知劳动者续订劳动合同,劳动者不与用人单位续订的,用人单位在劳动合同期满后一个月内书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。
用人单位超过一个月未与劳动者续订书面劳动合同,应当按照劳动合同法实施条例第六条、第七条规定向劳动者每月支付双倍工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。
十二、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要(二)》(2017年8月14日)
82、符合订立无固定期限劳动合同之情形,但用人单位实际与劳动者订立固定期限劳动合同的处理问题
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定,在符合订立无固定期限劳动合同的情形下,除非用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同或者劳动者主动提出订立固定期限劳动合同,否则用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。在实践中,如果用人单位实际与劳动者订立了固定期限劳动合同,能否视为双方协商一致订立固定期限劳动合同,存在分歧意见。
多数意见认为,仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论。除该事实外,如果用人单位还能举示其已告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同的权利,或者劳动者作出的放弃订立无固定期限劳动合同、同意订立固定期限劳动合同的证据,劳动者又以用人单位未订立无固定期限劳动合同为由主张权利的,人民法院不予支持。
少数意见认为,双方订立了固定期限劳动合同就应视为双方一致同意订立固定期限劳动合同,劳动者以用人单位未订立无固定期限劳动合同为由主张权利的,不予支持。
市高法院倾向于同意多数意见。
83、因劳动者遭受工伤或者患职业病,用人单位未能与其订立书面劳动合同的责任承担问题
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定,用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动者因遭受工伤或者患职业病而未订立书面劳动合同的,如果用人单位能够举示充分证据证明未能订立书面劳动合同系劳动者拒绝订立或者劳动者丧失订立劳动合同的能力等非因用人单位原因所致,劳动者又以用人单位未依法与其订立书面劳动合同为由要求用人单位支付双倍工资的,人民法院不予支持。
用人单位以劳动者丧失或者部分丧失劳动能力为由未与劳动者订立书面劳动合同的,不得免除用人单位未依法订立书面劳动合同的责任。
十三、上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)
84、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理。
劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚实义务,因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称‘《实施条例》“第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。
劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表未异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金;如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。
85、应订未订无固定期限劳动合同的处理
劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位未依法与其订立的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条第二款的规定,可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”,其中,“原劳动合同确定的双方权利义务关系”,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。
86、符合订立无固定期限劳动合同的条件,但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。
87、用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后,续订合同应当订立无固定期限合同
《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
88、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解。
根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定,“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此,在《劳动合同法》施行之前签定劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年,按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同,劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。
十四、上海市第二中级人民法院《劳动争议类改发案件裁判要点》
89、具有人事管理权的企业高级管理人员能否以企业未与其订立劳动合同为由起诉要求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任?
裁判观点
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,并应当订立书面劳动合同。劳动者若兼具主要管理者与劳动者之双重身份,则应当知晓劳动者与用人单位签订劳动合同的重要性。兼具主要管理者身份的劳动者在具有签约便利的情况下,若不能证明用人单位拒绝与自己签约,应承担相应法律后果。首先,此类劳动者岗位属于用人单位高级管理人员,实际负责公司管理,其职责范围包括生产、经营、销售和人事等综合事项的管理,具有职务便利性;其次,不能排除劳动者利用自身管理权或职务便利,有隐匿书面劳动合同的可能性;再次,劳动者作为高级管理人员,知晓不签订书面劳动合同的法律后果。故作为劳动者兼高级管理人员,在具有签约便利情况下,若不能提供自己向用人单位提出签订劳动合同的意思表示但用人单位拒绝签约的证据,则对于其要求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任的请求,不予支持。
十五、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》的指导意见》(2009年10月31日厦门市中级人民法院审判委员会第131次会议讨论通过)
90、〔连续订立二次劳动合同请求签订无固定期限劳动合同〕
劳动者以其与同一用人单位连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者连续订立一个以完成一定工作任务为期限的劳动合同和一个固定期限劳动合同为由,要求签订无固定期限劳动合同的,不予支持。
91、〔恶意规避订立无固定期限劳动合同行为无效〕
用人单位规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数连续计算:
(一)为使劳动者工作年限清零,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;
(二)通过设立关联企业,迫使劳动者在签订合同时交替变换用人单位名称的;
(三)通过非法劳务派遣的;
(四)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
《劳动合同法》实施前,用人单位已按国家和省市有关国有企业改制、关闭和富余人员下岗安置等规定,依法支付劳动者经济补偿金且劳动者继续在该用人单位工作的,之后用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者已领取的经济补偿金所涵盖的工作年限。
92、〔未约定期限的劳动合同〕
劳动合同中没有约定合同期限的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。
93、〔用人单位名称变更等对劳动合同的影响〕
用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人或成建制于本市行政区域内搬迁的,不影响劳动合同的履行,劳动者的工作年限应连续计算。劳动者以上述变更为由要求解除劳动关系并由用人单位或投资人支付经济补偿金的,不予支持。
用人单位成建制地搬迁出厦门市,劳动者要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,可以支持。但迁入地符合劳动合同约定的工作地点的除外。
十六、甘肃省高级人民法院甘肃省人力资源和社会保障厅《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》(2020年12月23日)
94、用人单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延及期限的,视为双方已连续订立两次固定期限劳动合同。
95、劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同,用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的,劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果,用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分,但基于劳动者已与用人单位存在事实劳动关系,用人单位应当承担工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分。
十七、陕西省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(陕高法〔2020〕118号)
96、入职申请表、应聘登记表等文件是否可视为双方已经订立了书面劳动合同,及用人单位是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资?
答:用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同,但双方所签订的入职申请表、应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等文件内容中仅约定了工作岗位、工作期限、劳动报酬等部分内容,不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同的必备条款,但明确了双方的主要劳动权利义务,符合劳动合同的本质特征,可以视为双方订立了书面劳动合同。用人单位无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资,上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力。
97、如何认定用人单位规避签订无固定期限劳动合同,及劳动者的工作年限是否应予合并计算?
答:有下列情形之一,可以认定用人单位规避签订无固定期限劳动合同:
(1)为减少计算劳动者的工龄,用人单位迫使劳动者与其解除或终止劳动合同,在间隔一段时间后又重新签订劳动合同的;
(2)通过设立关联用人单位,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;
(3)用人单位仅就劳动合同的终止期限进行变更,但无法作出合理解释的;
(4)采取注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新招用到新单位,且新单位的经营内容与原单位无实质性变化,或者劳动者在新单位的工作内容与原单位基本一致的;
(5)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
用人单位有规避签订无固定期限劳动合同的行为,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。
十八、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(吉高法〔2010〕232号)
98、用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的,应视为双方重新订立了一次劳动合同,但依照《劳动合同法》第42条、第45条规定的事由依法续延的除外。
99、用人单位规避《劳动合同法》第14条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:为使劳动者“工龄为零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;通过非法劳务派遣的;其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
十九、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(一)》(2017年12月21日)
100、哪些情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”?
用人单位主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的,应当严格审查,谨慎认定。
有下列情形之一的,可以认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化:
(1)地震、火灾、水灾等自然灾害导致用人单位无法继续履行劳动合同;
(2)因法律法规政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制;
(3)因法律法规政策变化导致特许经营性质的用人单位经营范围发生变化;
(4)其他不能归责于用人单位的客观原因导致劳动合同不能继续履行的情形。
二十、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)》(2019年5月16日)
101、劳动者与用人单位未就劳动合同内容协商一致,要求与用人单位订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的,如何处理?
劳动者与用人单位未就劳动合同条款协商一致,法院不宜判决双方订立书面劳动合同。
劳动者要求订立书面劳动合同的,向劳动者释明可以将诉讼请求变更为要求确认双方存在事实劳动关系,劳动者拒绝变更的,对其诉讼请求不予支持。
劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,向劳动者释明可以要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系,劳动者拒绝变更的,对其诉讼请求不予支持。
二十一、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见(一)》(黑人社发〔2011〕132号)
102、劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,仲裁委员会应予支持:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
103、符合《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同,由劳动者提出订立固定期限劳动合同的,在履行固定期限劳动合同期间,劳动者要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同的,仲裁委员会不予支持。
二十二、辽宁省劳动人事争议仲裁委员会《审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》(辽劳人仲字〔2011〕5号)
104、劳动者要求与劳务派遣公司订立无固定期限劳动合同的,不予支持。
105、因劳动者与用人单位未签订劳动合同,已裁决为双方签订无固定期限劳动合同,并补发十一个月的双倍工资后,用人单位与劳动者仍未签劳动合同,劳动者再次申请仲裁要求双倍工资的,不予支持。
106、劳动合同订立过程中存在瑕疵,但用人单位与劳动者均出于善意,且合同条款规范、合法,双方完全按照合同约定实际履行义务,应当认定该劳动合同合法有效。
二十三、内蒙古自治区高级人民法院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》(内高法〔2015〕193号)
107、用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后,劳动者要求与用人单位续订无固定期限劳动合同,是否需要双方先就是否续订劳动合同本身达成一致?
用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,应予支持。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平,平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。
108、参加国有企业改制的劳动者,在解除劳动关系领取经济补偿后仍在改制后的用人单位继续工作,符合条件的,是否可以适用《劳动合同法》第十四条规定签订无固定期限劳动合同?
国有企业因政策原因转制,劳动者非因本人意愿从原用人单位被安排到新用人单位工作的,无论是否领取了经济补偿,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限,符合《劳动合同法》第十四条规定的,可以申请与新用人单位签订无固定期限劳动合同。
二十四、呼和浩特市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的参考意见》
109、书面劳动合同到期后,用人单位应当与劳动者重新订立劳动合同,原劳动关系视为延续。用人单位未在一个月内与劳动者重新订立书面合同的,应当承担向劳动者支付双倍工资的法定义务。
二十五、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》(黔高法〔2012〕136号)
110、在非全日制用工形式下,劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系,但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。
二十六、云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(云高法〔2015〕27号)(云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过)
111、劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的,仲裁委员会、人民法院可向当事人进行释明,要求其变更请求,主张确认双方存在事实劳动关系或无固定期限劳动合同关系。劳动者可依法请求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。
二十七、海南省高级人民法院海南省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》(琼高法联〔2014〕2号)
112、劳动合同期限届满后,因下列情形而延续,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予支持:
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(2)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(3)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
113、被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限的劳动合同,不予支持,但劳务派遣单位同意的除外。
114、用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同,劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。
二十八、河北省高级人民法院《关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》
115、劳动合同法实施前用人单位未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位每月支付双倍工资的,不予支持。
116、自用工之日一个月内,劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致,用人单位提出终止劳动关系的,无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据证明与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的,须支付经济补偿金。
二十九、乌鲁木齐市中级人民法院乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会《审理劳动争议案件有关问题会议纪要》(乌中法〔2014〕177号)
117、企业、个体经济组织租赁商场、超市的柜台,招用劳动者进行经营,与劳动者建立劳动关系;个人租赁商场、超市的柜台,招用劳动者进行经营,该商场、超市不承担用工主体责任。
118、劳动者与用人单位已建立劳动关系,基于用人单位的指派劳动者到新用人单位工作,劳动者工资、社会保险费由原用人单位发放、缴纳的,视为借调,劳动者与原用人单位存续劳动关系;劳动者工资、社会保险费由新用人单位发放、缴纳的,劳动者与新用人单位因实际用工而建立劳动关系。
119、劳动者由用工单位招用,劳务派遣单位未与劳动者签订劳动合同,工作期间劳动者工资、社会保险费由劳务派遣单位发放、缴纳。用工单位亦将劳动者列入劳务派遣人员名单。此情形劳动者与用工单位建立劳动关系。
120、依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定,由用人单位与劳动者补订书面劳动合同的,用人单位应按劳动者原工作内容和工作地点,并不低于原工资标准。自用工之日起与劳动者订立书面劳动合同。
121、劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,双方未续订劳功合同,用人单位自劳动合同届满的次日起支付劳动者两倍工资。
122、计算未签订劳动合同两倍工资的基数,应以劳动者获得的月收入扣除加班费、非常规性奖金、提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。
三十、广州市中级人民法院广州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件研讨会会议纪要》(穗劳仲会纪〔2011〕2号)
123、连续订立二次固定期限劳动合同,且双方当事人同意续订劳动合同,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。
124、用人单位与劳动者签订内退协议,该协议不存在无效或可撤销情形的,应当认定其效力。内退劳动者请求按照在职劳动者相同待遇补发有关费用的,不予支持。
125、用人单位与劳动者签订的劳动合同,如未明确约定劳动合同终止时间,除以完成一定工作任务为期限的劳动合同外,应认定为无固定期限劳动合同。
126、劳动者与用人单位之间达成的协议的效力,应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条的规定进行审查。
劳动者仅以用人单位在协议中未明确告知劳动者法定补偿标准为由,请求确认协议无效或请求撤销该协议的,不予支持。
三十一、佛山市中级人民法院佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
127、用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同,但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的,应视为双方签订了书面劳动合同。
128、劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同情形,却与用人单位订立了固定期限劳动合同,劳动者依照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定,请求用人单位支付未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的,应不予支持。但劳动者有证据证明固定期限劳动合同系在被胁迫、欺诈等情形下签订的除外。
129、劳动者与用人单位签订的劳动合同中,合同签订日期与合同约定的生效日期不一样的,以约定的生效日期为合同生效日期。
130、用人单位与劳动者在劳动合同约定合同期限届满后自动续延的,应视为双方重新订立了一次劳动合同,但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。
劳动合同对续延的期限有约定的,从其约定,没有约定的,劳动合同续延的期限与原劳动合同相同。
131、劳动合同期限届满,双方未续订劳动合同,但劳动者继续在用人单位工作的,用要单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同,劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同,用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动合同的,应予以支持。
132、劳动合同期限届满后,因下列情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予以支持。
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
133、劳动合同期限届满但同时符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的,用人单位不得以双方劳动合同期限届满为由,终止与劳动者的劳动关系。用人单位以合同期满为由终止劳动关系的,应认定为违法终止劳动关系。
三十二、江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2014年7月7日)
134、〔多重劳动关系的处理〕
用人单位与劳动者订立劳动合同的,以合同双方为当事人;未订立劳动合同的,以实际使用劳动力的单位为一方当事人。
订立劳动合同的单位与实际用工单位不一致的,或实际用工单位难以确定的,以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的,具有利害关系的单位均应作为共同当事人,由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任,其他具有利害关系的单位须承担补充清偿责任。
135、〔无固定期限劳动合同的签订〕
《劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同情形出现时,劳动者并非必须在劳动合同期满前明确向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同,是否主张应由劳动者决定,劳动者和用人单位均可提出。
136、〔视为已签订劳动合同的情形〕
用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同,但双方所签订的入职登记表、报名表、审批表或者其他协议文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同必备条款的,且用人单位能举证证明已将前述协议文件交劳动者收执,应视为双方签订了书面劳动合同。
137、〔未签订书面劳动合同的试用期〕
试用期间未签订书面劳动合同,视为未约定试用期。
三十三、深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引及修订说明》(深中法发〔2015〕13号)(2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过)
138、假冒他人名义与用人单位订立劳动合同的,应按冒用人的真实身份确定主体。
139、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动,按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系;未签订劳动合同的,按工资关系确定劳动关系。
140、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
141、、在非全日制用工形式下,劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。
142、自用工之日起一个月内,或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内,发生下列情形之一,导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的,该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内:
(1)不可抗力;
(2)劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由,客观上无法订立劳动合同;
(3)因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案;
(4)因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。
自前款规定的情形消除之日起,用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。
143、在用工之日起一个月内,劳动者拒绝签订书面劳动合同,用人单位书面提出终止劳动关系的,用人单位无需支付经济补偿,但应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。
在自用工之日起超过一个月不满一年期间,劳动者拒绝签订书面劳动合同,用人单位书面提出终止劳动关系的,用人单位除向劳动者支付劳动报酬外,还应支付终止劳动关系的经济补偿。
自用工之日起满一年后,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同,用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作的,参照上述规定处理。
三十四、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)
144、用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料(如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等)包括了劳动期限、劳动报酬等内容,并按该内容实际履行的,应视为双方签订了书面劳动合同,用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的双倍工资。
145、符合《劳动合同法》第十四条规定的条件,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,原劳动合同期满后一个月内,用人单位即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的,应告知其将诉求变更为确认双方存在无固定期限劳动合同关系。劳动者拒不变更的,仲裁委或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同,可以依法确认双方当事人存在事实上的无固定期限劳动关系,并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。
三十五、苏州市中级人民法院苏州市劳动争议仲裁委员会《劳动争议研讨会纪要(一)》
146、除规范的书面劳动合同,劳动合同的书面形式还应当包括用人单位与劳动者之间为建立劳动关系而形成的具备劳动合同基本条款的往来信件和数据电文等形式。
147、劳动者签署的招聘、就业协议、聘用书等书面文件,具备《劳动合同法》第17条规定的必备条款,且用人单位与劳动者遵照履行的,可以认定双方已订立书面劳动合同。
148、劳动者主张未订立书面劳动合同的双倍工资,用人单位抗辩因遗失等原因无法提供的,可以经劳动行政部门备案的订立书面劳动合同记录作为已订立书面劳动合同的依据。
149、用人单位未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者以用人单位具有劳动合同法第三十八条规定的情形通知用人单位终止劳动关系的,用人单位除应支付经济补偿外,还应支付最长不超过劳动合同法实施条例第七条规定的期限内二倍的工资。
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王陆续律师

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