建筑工程律师：以明标暗定确中标的，EPC工程承包合同效力如何确定?

文章目录

阅读提示

在EPC工程招标过程中，发包人应当依法制定招标公告，但实际上招标公告的内容千差万别、层次不齐、花样百出，比如在招标公告中设置投标人中标作出必须承建附属项目否则无条件退出项目的承诺的条件，该条件是否属于不合理条件，是否构成限制或排斥潜在投标人或者投标人，以及是否构成明标暗定的串标行为？本文通过最高法院的典型案例全面阐述其中的裁判规则。

一、裁判要旨

招标公告设置不合理条件，排除不特定的潜在投标人，以致投标人无法达到法定标准，使得招标投标流于形式，属于明标暗定的串标行为，违反招标投标法的强制性规定，EPC工程总承包合同无效。

二、案情简介

1、2017年8月10日，管委会就产业园EPC项目发布第一次招标公告，长荣公司联合体在七天报名期内提交报名资料。其中，产业园EPC项目资金来源是国有资金。
2、2017年8月23日，管委会以报名单位少于三家又发布第二次招标公告，长荣公司联合体再次提交报名资料。但两次招标都流标。管委会受余干县发改委通知，不再进行招标，直接选定长荣公司。
3、2017年9月15日，长荣公司进场施工。同年11月10日，管委会与长荣公司、中海公司签订《总承包合同》，资金数亿元。产业园EPC项目部分施工，未竣工验收。
4、长荣公司遂以管委会拖欠工程款为由提起诉讼，主张确认《总承包合同》无效、支付工程款和返还保证金，管委会反诉解除《总承包合同》、支付赔偿款。
5、江西高院一审认为，因工程使用国有资金，系必须招标的项目，但是管委会在13天内进行两次招标，在两次招标公告中未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，排除了不特定的潜在投标人，使招标投标流于形式，对中标结果造成实质影响，且因长荣公司先于签订总承包合同现场施工，足以表明存在明标暗定的串标行为，判决《总承包合同》无效。管委会不服一审判决，以不存在串标为由向最高法院提起上诉。
6、最高法院二审认为一审法院认定《总承包合同》无效并无不当，并补充认为招标公告设置不合理资格条件，对潜在投标人的投标意愿造成影响，与连续两次流标具有一定的因果关系，对中标结果造成实质影响，管委会的上诉不能成立，遂驳回其上诉。

三、裁判要点

本案的争议焦点：管委会与长荣公司签订的《总承包合同》是否有效？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：
1、产业园EPC项目是以国有资金进行建设的项目，属于依法应当进行招标的项目。然而，管委会与长荣公司签订《总承包合同》并未经过招标投标程序，据以签订的《总承包合同》无效。
2、管委会在两次招标公告中设置含有不合理资格条件，这对潜在投标人的投标意愿造成实质影响，与案涉工程连续两次招标均流标具有一定的因果关系，导致案涉工程最终未通过招投标程序确定中标人，违反招标投标法的规定，《总承包合同》无效。
3、管委会在13天内进行两次招标、两次招标公告均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间且长荣公司先于《总承包合同》签订进行施工，案涉工程存在明标暗定的串标行为，且不能采取补救措施予以纠正，《总承包合同》无效。

四、实务经验总结

1、必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效，这一裁判规则同样适用于EPC工程总承包合同。主流观点是，EPC项目往往涉及大额国有资金，属于必须招标的项目。同时，因EPC总承包合同引起纠纷，属于建设工程施工合同纠纷，已形成司法共识。
2、对必须进行招标的项目，国家有明确规定，进行招标的项目，通常在建设工程实务中，对于依法必须进行招标的项目，当事人应严格履行招投标程序，公告获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，不得设置不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
3、招标人在招投标前就与承包人就工程施工中标达成一致，并安排承包人提前进场施工，该行为会被法院认定为串通招投标的行为。明标暗定的串通行为违反了法律的强制性规定，是无效的，而当事人基于该串通行为签订的施工承包合同也是无效的。

五、相关法律规定

《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）
第二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修订）
第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
第十六条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。
第二十三条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关
（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。