实际施工人的认定标准

在《建设工程司法解释（一）》中第43条中规定了实际施工人在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，可提起代位权诉讼，但未对何谓实际施工人进行明确界定。
在2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
2019年最高院民一庭于《民事审判指导与参考》2019年第２辑总第78辑0029页中《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文对“实际施工人”认定：“我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”
在司法实践中，法院往往会以双方当事人提供的证据与案件事实关联程度等方面进行综合审查判断，以确定双方是否形成事实权利义务关系，以下以案例的形式对此进行说明。
参考案例：齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
案号：(2011)民提字第104号
关键词：施工合同/实际施工人/违约金
案件基本情况：
2003年，A公司以某建设公司“第五工程公司”名义与B公司签订建设工程施工合同，事后鉴定乙方（承包人）公章系其工作人员假冒。2007年，A公司起诉主张工程款。庭审中，A公司提供了网通公司书证、提货单、财务记账凭证、外联单位收款收据、发票、其他与案外人合同等证据。
一审裁判结果：
A公司可以实际施工人的身份主张工程款。
一审法院意见：
A公司和B公司提供的三份施工合同中，工程承包方加盖的公章均是虚假的，A公司诉称是被张某、薛某等人诈骗，并曾经报警，但A公司提供的公安机关的证明表明A公司不能说清张某、薛某等人的确切身份、住址等情况，所以，A公司该主张的证据不充分，不能证明存在A公司被他人诈骗的事实。A公司和B公司提供的合同、施工技术资料、财务往来凭证上的经办人均是A公司工作人员，这一方面能证明A公司是双方争议工程的实际施工人，同时也证明A公司在与B公司业务往来中一直在使用“某建筑公司第五分公司”虚假公章。而且A公司为工程施工购买混凝土，外联委托加工铝合金门窗不是以自己公司名义签订合同，而是使用这枚虚假公章，充分说明A公司在此钢结构工程合同签订和履行过程中使用虚假公章，存在欺诈行为。A公司冒用虚假资质，使用虚假公章与B公司签订的三份钢结构工程施工合同均是无效合同。但由于A公司按质量要求完成了钢结构厂房工程，工程质量验收合格，B公司也已经接收厂房并已投入使用，所以，A公司可以实际施工人的身份主张工程款。
二审审理过程：
A公司不服一审判决，向二审法院提起上诉
二审裁判结果：
驳回上诉，维持原判。
再审审理过程：
A公司不服，向检察机关提出申诉。
再审审理结果：
A公司以实际施工人的身份主张工程款，予以支持。
再审法院认为：
A公司冒用“某建筑公司第五分公司”的名义，使用虚假公章与B公司签订的三份建设工程施工合同均无效。因A公司按工程质量要求施工完成了工程，经验收工程质量合格，B公司已经接收了工程并已投入使用，A公司以实际施工人的身份主张工程款，予以支持。
B公司不服该判决，向最高院申请再审。
最高院认为：
关于A公司是否是涉案工程的实际施工人的问题。
本院认为，首先，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为某建设公司第五分公司，与A公司并无直接的法律关系，从本案建设工程施工合同的内容看，也没有约定与A公司有关的权利义务内容，但是，A公司提供了中国网通齐河分公司书证，证明上述施工合同乙方(承包方)一栏记载的电话0534-567xxxx、0534-567xxxx均是A公司办公电话。其次，A公司提供的提货单证明B公司抵顶工程款的钢材均运送到A公司；A公司的财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由A公司支付；A公司法定代表人刘某还以“某建筑公司第五分公司”名义与案外人山东某实业有限公司签订的用于“B公司轧钢厂房”工程预拌混凝土供需合同。再次，A公司法定代表人刘某与B公司工作人员刘某签订的一份证明，证明称B公司发包给“某建筑公司第五分公司”承建的30万吨棒线材轧钢厂、加热炉厂房及翼缘板轧钢工程的施工地点已由某市工业北路68号改为某镇机场路谢家屯村西。最后，A公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了B公司供应的工程用钢材及B公司支付的工程价款。因此，原一、二审和认定A公司是涉案工程的实际施工人并无不当。B公司提出的主张A公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，本院不予支持。