合法分包人向发包人主张权利的，不予支持

本案涉及的裁判要点分为以下几点：
1.合法分包人依据《建工司法解释（一）》向发包人主张权利，违反上述司法解释及合同相对性原则，依法不应予以支持。该规定中的实际施工人仅指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，并不包含有效分包合同中的施工人。
2.分包施工合同中约定结算条件为工程验收合格。但涉案工程未进行整体竣工验收备案并非因施工人原因，且施工人承包范围内工程经分部分项验收合格或工程已经交付使用的，施工方有权主张工程结算款。
3．分包施工合同约定为固定总价合同。实际施工过程中客观存在减项和减量的情形，如工程量计价清单中明确约定了对应项的计价标准，应按照约定计算减项和减量造价；如未约定，鉴定单位依法院委托进行造价鉴定中，应还原出合同约定对应项的计价标准计算工程减项和减量的造价后予以调减。
案例来源：(2017)津民终51号
审理法院：天津市高级人民法院，《天津市高级人民法院公报》2017年第2辑总第17辑第92—97页
案件事实：
2011年5月23日，A公司作为发包人，B公司作为承包人，双方就案涉工程签订《某市建设工程施工合同》，约定由B公司对建设单位所发图纸及工程量清单中全部工程内容进行施工。
2012年4月26日，B公司作为甲方，C公司作为乙方，就某旅游区(畅园)蓝领公寓2号楼、4号楼室内外装饰装修工程，双方签订《专业分包施工协议》，合同价款31240800元。合同采用固定价款方式确定，工程量清单以外增加工程量另行计价(按某市2008年预算定额执行，人工费按照当期市场信息价计算)。付款方式：完成工程量30％支付合同价款20％，完成工程量50％，再支付合同价款20％，完成工程量70％再支付20％，完工验收合格再支付合同价款 10％，三个月内再支付合同价款25％，质量保修金5％两年内支付。同时合同对工程内容、工程范围、工期等进行了约定。后C公司进场施工。2013年5月24日，B公司向C公司发出《工程结算通知》，涉案的2号楼、4号楼工程于 2013年7月组织了竣工质量验收，尚存在整改项目未整改，目前未进行竣工验收合格备案。2013年11月12日，C公司、B公司、A公司已经完成涉案工程的移交。B公司实际支付C公司工程款数额为27698500元。
一审审理期间，一审法院依照C公司的申请委托鉴定单位对涉案工程进行造价鉴定。后鉴定单位出具鉴定意见及补充意见，涉案工程的造价金额为 32923019元。一审法院组织质证后，对鉴定单位出具的鉴定意见予以采信，同时确认C公司实际施工了2号楼、 4号楼水电遗留的电气改造工程，该部分工程价款694240元应计入总造价，即涉案工程的工程造价为33617259元(鉴定造价32923019元+水电改造造价694240元)。B公司已付C公司工程款为27698500元，尚欠5918759元(包含5％的质量保修金)。
另查，A公司诉B公司建设工程施工合同纠纷一案仍在某市高级人民法院审理期间。
2015年10月20日，A公司向一审法院递交中止审理申请书，申请暂时中止本案审理。
一审判决：
某市第二中级人民法院于2016年 12月5日作出民事判决，判令：1．本判决生效之日起十日内，B公司给付C公司工程款4237896．05元；2．本判决生效之日起十日内，B公司以4237896．05元为本金，自2013年11月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，给付C公司工程款利息；3．A公司在欠付B公司工程价款范围内对C公司承担责任；4．驳回C公司的其他诉讼请求。
宣判后，各方当事人均提起上诉。
二审判决：
某市高级人民法院于2017年6月 2日作出判决，认为某市第二中级人民法院对A公司的给付责任和质保金的给付条件认定错误，故判令：1．撤销一审民事判决；2．自本判决生效之日起十日内，B公司给付C公司工程款5918759元及利息(利息计算方法：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以 4237896．05元为基数计算自2013年11月 12日起至本判决确定的给付之日止的利息，以1680862．95元为基数计算自2015年11月12日起至本判决确定的给付之日止的利息)；3．驳回C公司的其他诉讼请求；4．驳回B公司的上诉请求。
法院认为：
1．A公司的给付责任问题
对于A公司是否应在欠付B公司工程款的范围内对C公司承担责任的问题，因B公司与C公司之间的分包协议系有效合同，C公司并非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，一审法院适用该规定判令A公司在欠付B公司工程款范围内对C公司承担给付责任，缺乏依据。因C公司与A公司之间无合同关系，如因B公司怠于行使对A公司的到期债权并对C公司造成损害，C公司可依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使权利。因此，本案中，C公司主张A公司对其承担连带责任缺乏合同及法律依据，A公司主张不对C公司承担给付责任的上诉理由成立。
2．涉案工程是否具备结算条件
首先，C公司与B公司签订的《专业分包施工协议》合法有效，双方均应依约履行。在案证据证明A公司、B公司对C公司施工完毕的工程已经进行了质量验收。其次，B公司向C公司发出的“工程结算通知”明确载明C公司施工的工程进入零星收尾阶段，并要求C公司及时上报工程结算清单和相关资料，表明B公司认可工程进度并同意双方进行结算。后C公司实际向B公司报送了结算件。这表明，双方均同意对涉案工程进行结算，但并未达成一致结算意见。再次，涉案工程虽未进行竣工验收备案，但2013年11月12日C公司、B公司和A公司已经完成涉案工程的移交，A公司已实际使用。因此，依照分包协议约定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，虽然涉案工程尚未进行竣工验收备案，但B公司、A公司已对C公司所施工工程进行了质量验收且已经交付使用。同时，B公司与C公司均表示了结算的意愿，故C公司有权主张涉案工程结算款，B公司主张涉案工程结算条件不成就缺乏事实及法律依据。最后，因涉案工程交付使用已经超过两年，对C公司主张质保金，依法应予支持。
3．鉴定意见能否作为确定涉案工程造价的依据
(1)关于鉴定单位的鉴定范围和鉴定方法问题
首先，虽然C公司未明确申请对工程量清单内减少的工程量进行鉴定，但C公司在本案中主张工程结算款，且与B公司对涉案工程已完工项目和工程量及结算问题存在争议，鉴定单位对减少工程量部分予以鉴定并未违反约定。因施工过程中确实客观存在减项和减量的情形，故应根据合同约定的计价标准对此予以调减。其次，因C公司据以实际施工的施工图纸与C公司据以报价的工程量清单之间在施工项目和工程量上存在差异，且B公司亦未提交证据证明其与C公司签约时C公司收到了与施工图纸工程量相一致的工程量清单，故在B公司与C公司对涉案工程造价存在争议的情况下，一审法院委托鉴定单位进行造价鉴定，鉴定单位依据协议约定、工程量清单和施工图纸计算出C公司实际施工的工程量、未完工减项和减少的工程量、增加部分工程量，并对于增加的工程量按照合同约定的计价标准计算工程价款，对于未完工的减项和减少的工程量按照协议约定价款与商务标投标报价的下浮比例计算出减项和减量对应的工程价款。鉴定单位以上述方法确定工程造价符合合同约定和涉案工程实际情况。B公司主张鉴定方法错误，施工图纸范围内不应当另行计取工程量，缺乏事实依据。C公司主张的造价方法缺乏合同依据。
(2)关于B公司主张的工程减项问题
一审期间各方当事人和鉴定单位已经进行了现场踏勘，鉴定单位结合B公司与C公司协议约定和施工资料已经对涉案工程减项部分造价在涉案工程总造价中予以扣除是正确的。
(3)关于雨水管工程和电器改造项目问题
B公司作为涉案工程总包单位虽反驳上述工程并非C公司实际施工，但并未指明该部分的实际施工人。而C公司提交的工作联系单和其他在案证据可以证明雨水管工程和电器改造项目由C公司实际施工，故B公司的上述主张缺乏事实与法律依据。
(4)关于鉴定程序问题
一审法院依当事人申请委托鉴定单位对涉案工程进行造价鉴定。鉴定前，一审法院依法组织当事人对鉴定所需要的证据材料进行质证，在鉴定单位出具鉴定意见后，依法组织当事人对鉴定意见进行了质证，鉴定单位亦出庭接受了双方当事人的质询。故B公司关于鉴定程序违法的问题依据不足，本院不予支持。
综上所述，一审法院委托鉴定单位对涉案工程进行造价鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见依法可以作为认定涉案工程造价的依据符合法律规定。B公司主张本案应当重新鉴定的缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
4．B公司欠付C公司工程款数额
对于已付款数额，C公司主张实际收到B公司支付的工程款为 27698500元，B公司主张实际支付 27898500元。对于双方主张的已付款差额20万元，2014年1月24日C公司实际向B公司开出100万元人工费的收据，但B公司仅能提供80万元的付款凭证，未能提供剩余20万元的付款凭证，且C公司仅认可收到80万元，故一审法院对缺乏付款凭证的20万元未予认定并无不当。
另外，关于B公司主张涉案工程的规费、税费、水电费和临建费应当由C公司承担的问题，因B公司未举证证明规费、税费应当由C公司承担的合同及法律依据，亦未举证证明水电费和临建费已经实际发生的依据和C公司应当分担的具体数额，故对B公司的该项主张本院不予支持。
综上所述，B公司尚欠付C公司工程款为5918759元(总造价33617259元一已付款27698500元)。对于欠付工程款的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以4237896．05元为基数计算自涉案工程实际交付之日即2013年11月12日起的利息，并以1680862．95元为基数计算自2015年11月12日起的利息。