对工程款计价方式进行变更要有明确约定，不能以工程进度款的支付认定双方对工程款计价方式变更为据实结算

本案中《建设工程施工合同》《案涉工程补充协议》均无效，法院认为：双方均认可实际履行的是《建设工程施工合同》，同时《施工补充协议》第四条约定“其他未涉及部分仍执行主合同（即《建设工程施工合同》）”。同时，在工程实践中，由于工程建设周期长、投入大等特点，工程进度款是为了保证工程顺利施工而支付的款项，且本案工程进度款累计审定的应付款数额并未超过中标价。不能以工程进度款的支付认定双方对合同约定的工程款计价方式进行了变更，一审判决认定双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更即据实结算，缺乏事实依据。
【关 键 词】民事/工程价款/计价变更/据实结算
【裁判要点】对工程款计价方式进行变更要有明确约定，不能以工程进度款的支付认定双方对工程款计价方式变更为据实结算。
【案 号】(2019)最高法民终1192号
基本案情：
2011年7月18日，承包人与发包人在案涉工程招投标前签订《案涉补充协议》，约定承包人承包案涉工程，并就双方的权利义务予以约定。
2011年8月18日，承包人中标案涉工程，双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为中标价，并约定工程为可调价合同。
合同履行过程中，双方为解决前期工期延误和工程进度款支付等问题，签订《施工补充协议》，约定了欠付工程进度款的数额。施工过程中因构造柱不合格导致停工，双方就构造柱处理等问题形成《会议纪要》。后承包人撤出施工现场，工程未完工，双方未结算亦未进行移交。
承包人起诉请求发包人支付工程款33915938.96元及逾期支付工程进度款利息1177507.31元；确认承包人在发包人未付工程款及利息的范围内对案涉工程价款享有优先受偿权。发包人反诉请求解除《建设工程施工合同》及补充协议；由承包人承担逾期竣工违约金6388万元、司法鉴定范围内质量不合格工程的修复费用11037099.30元、其他质量问题的修复费用暂定600万元（以鉴定结果为准）等。
一审诉讼中，经当事人申请，法院委托鉴定机构对案涉已完工程造价、工程质量与工程修复方案及修复费用进行了鉴定，并按照据实结算及中标价加减变更两种标准对工程造价分别出具鉴定意见，并明确具体选择以哪种方法计算工程造价，由法院裁决。
裁判结果：
高级人民法院于2019年4月16日作出判决：一、发包人于本判决生效后十五日内支付承包人工程款32450262.14元；二、承包人于本判决生效后十五日内支付发包人修复工程造价费用11037099.30元；三、承包人于本判决生效后十五日内向发包人交付“案涉”已完工工程全套工程资料；四、承包人对发包人尚欠的工程款21413162.84元，依法就案涉已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回承包人其他诉讼请求；六、驳回发包人其他反诉请求。
发包人、承包人均提出上诉。最高人民法院于2019年10月17日作出判决：一、维持一审判决第二项、第三项；二、撤销一审判决第五项、第六项；三、变更一审判决第一项为：发包人于本判决生效后十五日内支付承包人工程款1255562.59元及利息，利息以下欠的工程款数额1255562.59元为基数，自起诉之日即2015年8月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至本判决生效之日止；四、变更一审判决第四项为：承包人对发包人尚欠的工程款1255562.59元，依法就案涉已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回承包人的其他诉讼请求；六、驳回发包人的其他诉讼请求。
一审法院认为：
一审法院认为：
一、关于涉案《建设工程施工合同》及《银古花园补充协议》的效力问题
本案一审查明的事实表明，涉案工程系面向社会销售的商品住宅小区，关系社会公共利益、公共安全的建设工程项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”，涉案工程必须依法进行招投标。双方当事人签订的《银古花园补充协议》，属于标前协议，违反上述法律、行政法规效力性强制性规定，认定为无效协议。虽然，发包人于2011年8月18日对涉案工程进行了招投标，承包人亦取得中标，双方签订《建设工程施工合同》并备案，但双方在标前协议中关于工程工期、工程价格、工程质量等实质性条款的谈判，已影响到中标结果，属于“先定后招”的串标行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《银古花园补充协议》均违反法律、行政法规效力性强制性规定，属于无效合同，不存在依法解除的情形，故对发包人主张解除涉案《建设工程施工合同》及补充协议的反诉请求，一审法院不予支持。
涉案已完工工程造价如何确定。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，工程未通过竣工验收，但工程修复后通过验收合格的，承包人可以按照合同约定的价款获得折价补偿，但应当承担修复费用，故对承包人主张参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，予以支持。按照涉案施工合同约定，结合建设工程的实际履行情况，鉴定机构出具了两个鉴定意见：一是按照据实计算确定的无争议工程造价为83,740,370.76元，二是按照投标价加减变更确定的无争议工程造价为52,762,518.66元。以何种标准来确定涉案已完工程造价是本案的关键问题。根据庭审查明的事实，双方约定合同价暂定为64,808,041元，采用可调价格方式确定工程竣工结算价款。根据专用条款第21条、22条的约定，可调价款因素包括定额、取费标准、甲供材采保费计取比例及工程变更、签证单等双方认可的其他有效文件。合同履行过程中，发包人按照承包人按月报送的工程形象进度及产值报审表，累计审定已完工工程量造价为79,639,580.32元，且双方在《建设工程施工合同补充协议》中确定的未付工程进度款10,781,767元，就是按照该协议签订前，发包人累计审定的已完工工程量造价乘以工程进度款支付比例计算得出的应付、未付进度款数额。据此，涉案合同双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更，即据实结算。故涉案已完工工程造价应当按照鉴定机构作出的据实计算法来确定，即无争议部分工程造价为83,740,370.76元，争议部分工程造价为2,400,396.60元。
二审法院认为：
二审最高人民法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程系面向社会销售的商品住宅，必须进行招标。同时，该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，承包人和发包人在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程订立协议并进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，案涉《建设工程施工合同》无效。同时《案涉补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。
根据工程款支付证书的记载，截止2013年7月16日《施工补充协议》签订时，案涉工程累计审定的应付款为48101767元，发包人累计支付工程款3732万元，下余10781767元未付。《施工补充协议》第一条“工程进度款支付”中约定，承包人承诺支付给发包人工程进度款为1078万元，该数额与该补充协议签订时按照累计审定的欠付工程进度款的数额虽基本一致，但由于工程建设周期长、投入大等特点，工程进度款是为了保证工程顺利施工而支付的款项，且本案工程进度款累计审定的应付款数额并未超过中标价。不能以工程进度款的支付认定双方对合同约定的工程款计价方式进行了变更，一审判决认定双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更即据实结算，缺乏事实依据。
本案中双方就案涉工程先后签订了《案涉补充协议》《建设工程施工合同》及补充协议。双方均认可实际履行的是《建设工程施工合同》，同时《施工补充协议》第四条约定“其他未涉及部分仍执行主合同（即《建设工程施工合同》）”。因此，无论是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定还是双方的约定，案涉工程价款均应参照《建设工程施工合同》进行结算。《建设工程施工合同》约定中标价为64808041元，第三部分“合同专用条款”第六条“合同价款与支付”中约定本工程为可调价合同，并约定执行标准及取费标准，约定合同价款的调整因素（包括图纸会审纪要、工程变更单、工程签证单等双方认可的其他有效文件）。故应当按照鉴定机构作出的以投标价加减变更的鉴定意见认定工程造价。