非正常流程EPC工程，不符合固定总价前提，可据实结算

本案中，某管委会与承包人在案涉工程招投标程序中违反招标投标法的强制性规定，对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，因此，案涉《EPC总承包合同》无效。承包人在《EPC总承包合同》签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托鉴定公司对承包人已完工程造价以及该项目的总工期进行了鉴定，结论是承包人已完工程造价为35040.624661万元，案涉项目总工期为671.9天。某管委会主张案涉《EPC总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合某管委会主张的已完工程比例来计算承包人已完工程价款，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。最终一审二审结合在案证据及本案实际情况，采信鉴定公司出具的鉴定结论认定某管委会应支付给承包人的工程价款，对案涉工程进行据实结算。
案号：案件信息：（2020）最高法民终115号
审理法院：最高人民法院
案例事实：
2017年8月10日，2017年8月23日，某县公共资源交易中心网站共对案涉EPC工程进行了二次公开招标，两次招标公告未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，招标公告载明本项目投资38200万元。
2017年11月10日，承包人、某管委会、设计公司签订了《EPC项目EPC总承包合同》，合同价格为36768.26万元。
承包人自认其进场施工时间为2017年9月15日，即在2017年11月10日签订《EPC总承包合同》之前。案涉工程开工令和开工报告显示的开工时间为2017年10月15日，鉴定机构出具的赣中达价鉴（2019）002号《工程造价鉴定意见书》中确定“从现有的施工记录资料上看，最早开工的为B01某楼的打桩工程是2017年10月3日”。承包人在进场施工时，某管委会就案涉工程尚未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，也没有施工图纸和预算造价，是边施工边出图边审查。2018年1月8日案涉工程取得《建设用地规划许可证》，2018年1月10日案涉工程取得《建设工程规划许可证》，2018年5月17日案涉工程取得《建筑工程施工许可证》。
2017年10月，某管委会与三家监理单位签订了监理合同，对工程进行监理，监理期限为2017年10月20日至项目竣工。三家监理单位根据合同约定对案涉工程进行监理，第一次监理会议于2017年11月3日召开，第二次监理例会为2017年11月23日，记载“图审工作尚未完成”，第三次监理例会为2017年12月14日，记载“此时图审已好，要求施工单位尽快提供给监理单位”。图审后承包人于2017年12月18日向某管委会提交按照上述施工图纸编制的包含土建、装饰、幕墙、钢构、市政、安装、消防等分项在内的预算造价文件共11册，并报送某县财政局财审，送审总价为72970.44388万元。但某管委会至今尚未作出最终的正式财审意见，某县财政局某城案涉项目项目科员胡某、财审主任徐某通过邮件形式回复承包人员工揭某，B地块共12栋楼的工程审计造价为30034.743298万元，C01某楼审计造价为3919.456428万元。监理单位向某管委会提交了监理月报8期，多数反映“施工进度有所滞后，要求施工单位增加施工人员，科学管理，合理安排施工，增进施工进度”。第八期《监理月报》反映：“由于工程款与工程量和招投标造价问题，施工单位自2018年6月18日端午节以来至今，施工现场基本上停工状态，影响施工进度。”
在施工过程中，某管委会于2017年11月15日向承包人发出《工程施工进度督促函》、2017年11月28日发出《要求尽快提供施工图纸事宜告知函》、2017年12月11日发出《要求加快小高层施工进度的督促函》和《要求尽快将市政和厂区道路设计提交图审单位的催促函》。2018年3月6日、2018年3月8日、2018年5月18日某管委会向承包人发出《工程施工进度督促函》。2018年8月13日，某管委会以工期延误为由向承包人出具《解除合同通知书》，写明：“我方多次发出催促进度函，但时至今日工程已停工数月，且你方存在多项违约事项，根据合同约定，我方有权解除合同。现通知你方，我方将解除与你方之间的项目合同，请接函后一周内派员来就已完工工程进行核定事宜”。承包人于2018年8月16日回函不同意某管委会将单方解除合同的行为，某管委会签收了回函未做任何回复，之后双方未就合同终止事宜有协商记录。2018年11月6日，某管委会在某县公共资源交易中心网站发布《某县创新创业产业园B01某钢结构大楼招标公告》，2018年12月19日，某管委会又在某县公共资源交易中心网站发布《某高新技术产业园区高速连接线北段道路工程招标公告》《某高新技术产业园区锦星路西段道路工程招标公告》。2018年12月1日，双方对案涉项目设计修改情况进行书面确认并形成《设计修改汇编》，2018年12月8日，双方对承包人已完工程量进行核对，对无异议的工程量制定《现场工程完成量》并由双方盖章签字确认，对缺项、缺量、漏算等问题制定《工程核量情况汇编》并由双方盖章签字确认。
2017年12月18日承包人向三家监理单位提出《工程款支付申请》，三家监理单位向建设单位出具《工程进度证书》，明确“现场已完工量45%，按约定可支付进度款20%，但因本项目控制价仅2017年12月18日送财审，短期内难于形成财审报告，为响应县委、县政府号召加快本项目顺利推进，请政府领导批示。”某县人民政府2017年12月20日发文，要求某县国有资产经营有限公司（以下简称某县国资公司）借支7000万元，待工程项目符合付款条件时归还。2018年2月12日承包人出具借条，写明借到某管委会工程款4000万元，利率按月0.49%计算。承包人2018年9月17日向某县人民政府出具《关于要求预借项目农民工工资的请示》，某县人民政府2018年9月25日发文同意借款3000万元，并明确此期间产生的利息由承包人负担。针对已付工程款金额问题，承包人在庭审中主张某管委会累计已付工程进度款为16000万元；某管委会对该金额无异议，但在庭审质证时主张已付的16000万元中有7000万元为借款，剩余9000万元才是工程款，并反诉主张借款利息。一审法院对某管委会向承包人累计支付的款项金额为16000万元予以确认。此外，承包人、某管委会确认，某管委会尚有735.2万元履约保证金未返还承包人。
根据承包人的申请，一审法院委托鉴定公司对承包人承建的某城案涉项目设计施工一体化（EPC）项目的造价及合理工期进行了鉴定。结论为：本次鉴定工程完成量的工程造价合计为35040.624661万元，本项目工程总工期为671.9天。
一审法院认为：
一、关于《EPC总承包合同》的效力问题。
根据招标投标法第三条的规定，全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目属于必须招标项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步明确了使用国有资金投资项目的范围及必须进行招标的规模标准。案涉工程建设使用的全部是国有资金，总投资数亿元，属于必须招标工程。招标投标法第二十四条规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日（某管委会自行设定报名时间7天）。案涉工程于2017年8月10日发布第一次招标公告，2017年8月23日第二次招标公告，在13天内进行了两次招投标，违反了招标投标法关于最低不得少于二十日的规定。招标投标法第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。EPC工程对总承包人的要求很高，而对发包人而言，通过公开招标选择一个既有技术能力又有管理能力的承包人是重中之重的举措。案涉工程虽然形式上履行了招投标程序，但两次《招标公告》均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，致使不特定的潜在投标人无法知晓招标文件内容及投标截止时间，导致两次《招标公告》规定的报名截止时间（7天）等同于投标截止时间，显然对中标结果造成实质性影响，且目前已不能采取补救措施予以纠正。两次招标仅承包人一家参与，承包人庭审中承认没有在第一次招标报名期限内报名，提交文件是在两次报名的间歇时间。按规定第二次公开招标投标人提交投标文件截止为2017年9月14日，而某县发改委《关于某城案涉项目设计施工一体化（EPC）项目不再进行招标备案的通知》2017年9月12日就下发，承包人自认于2017年9月15日就提前进场，鉴定机构鉴定报告也明确“从现有施工记录资料上看，最早开工的为B01某楼的打桩工程是2017年10月3日”，但双方签订的《EPC总承包合同》时间为2017年11月10日，故现有证据表明承包人与某管委会之间存在明标暗定的串通行为，违反了法律强制性规定。综合本案事实，案涉《EPC总承包合同》应依法认定为无效。
二、关于承包人主张按实际施工量结算工程款应否支持的问题。
严格来说，本案是EPC工程项目，其特点就是承包方设计、采购、施工一体化，最终交付工程成果，发包方支付价款，承包价相对是固定的。但本案存在一定的特殊性（并非正常流程的EPC工程），承包人主张固定总价与事实不符：（一）合同约定的36768.26万元不应视为固定总价，招标文件中明确“本项目中标价为暂定合同价”；（二）双方在《EPC总承包合同》第六条中合同价格说明及有关要求中明确：①……④发包人组织对承包人提交的扩大初步设计及前期设计文件综合评审，承包人根据评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计，承包人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工图预算造价文件（全部费用不得高于合同价）；⑤承包人提交的预算造价文件须经某县财政局等部门审核后，作为项目全过程造价控制及竣工结算的重要依据，结算造价文件须经某县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价。故仅从合同的约定也不能得出固定总价的结论。（三）该合同的签订及履行就未按正常流程进行，正常程序是先签订合同办理许可证，在承包人完成扩大初步设计及前期设计文件并由发包人综合评审后，承包人进行设计修改和完善，再出施工图设计，图审后编制施工图预算造价文件交财审，之后进场施工。而本案完全是为赶进度并导致后续一系列不规范的操作及行为，虽然某管委会表面上两次网上招标，但在程序及内容上均存在违法，实质上该工程就是内定由承包人承建。双方明确知道在2017年底是不可能完成25万平方米的项目建设，仍然签订工期仅51天的合同（经鉴定合理工期为671.9天），承包人在相关证照未办理前提下就提前进场施工，项目仅有立项文件，无初步设计、无概算、无图纸。这种边施工边设计出图的赶工模式，很难控制合同总价。承包人提交的证据表明，在承包人2017年12月18日提交施工预算后，某县财政局相关人员通过邮件回复承包人，仅B地块12栋楼初审造价已达30000多万元，C01某楼造价也达3900余万元。虽然某管委会对预算至今没有作出最终正式的财审意见，但也从另一侧面证实案涉工程并非固定总价合同。故综合本案事实，最终导致该项目严重超合同价，双方均存在明显过错。（四）从目前完成的工程量来看，承包人认为超过60%，某管委会认为仅为50%，该工程已完工程造价经鉴定超过35000万元，也即如果全部完工，总价应超过70000万元，如果根据某管委会主张的按全部工程总价36768.26万元的50%支付给承包人，与实际工程价款相比差异巨大，双方权利义务明显失衡，对承包人有失公允。考虑某管委会在承包人不同意解除合同、双方对合同终止事项尚未协商处理好的情况下，仍然将剩余的工程发包给他人，本案《EPC总承包合同》在诉讼前已实际终止，故承包人提出按实际工程量结算价款并从起诉之日起计算利息的诉请公平合理，予以支持。经鉴定案涉工程已完工程造价合计为35040.624661万元，扣除某管委会已支付的16000万元，某管委会还应支付工程款19040.624661万元。
二审法院认为：
一、关于《EPC总承包合同》的效力问题。
案涉工程属于依法应当进行招标的项目。招标投标法第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。招标投标法实施条例第三十二条第二款规定：“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；……”本案中，某管委会于2017年8月10日、2017年8月23日通过某县公共资源交易中心网站发布的关于某城案涉项目设计施工一体化（EPC）项目的两次招标公告在第三部分“资格条件”的第14项均要求投标人如中标本项目，则需出具承诺函，承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目，并明确表述若未充分兑现承诺则自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应，且与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。招标公告设置上述不合理资格条件，对潜在投标人的投标意愿造成影响，与案涉工程连续两次招标均流标具有一定的因果关系。案涉工程最终未通过招投标程序确定中标人，即由某管委会与承包人签订施工合同。结合一审法院查明和认定的某管委会违反招标投标法关于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”的规定，在13天内进行两次招标、两次招标公告均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间、承包人一审自认的提前进场施工日期2017年9月15日早于《EPC总承包合同》签订日期2017年11月10日等事实，一审判决认定某管委会与承包人在案涉工程招投标程序中违反招标投标法的强制性规定，对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，案涉《EPC总承包合同》无效，有事实和法律依据，并无不当。承包人关于案涉《EPC总承包合同》有效的主张，本院不予支持。
二、关于案涉《EPC总承包合同》是否为固定总价合同；若不属于固定总价合同，一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确问题。
案涉《EPC总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格为36768.26万元，虽该合同无效，但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉《EPC总承包合同》于2017年11月10日签订，约定竣工日期为2017年12月31日。对于承包人在《EPC总承包合同》签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托鉴定公司对承包人已完工程造价以及该项目的总工期进行了鉴定，结论是承包人已完工程造价为35040.624661万元，案涉项目总工期为671.9天。二审中，某管委会认为承包人已完工程量约为总工程量的58%。某管委会主张案涉《EPC总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合某管委会主张的已完工程比例来计算承包人已完工程价款，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。从合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。基于此，一审判决认定如按照某管委会主张的合同约定的工程总价结合其认可的承包人已完工程量占比来确定工程价款，双方权利义务将失衡，承包人、某管委会对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错，并无不当。某管委会在本案二审庭审中自认，其后续将承包人未施工部分的工程发包给案外人的合同总价约24000万元，也能印证《EPC总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信鉴定公司出具的鉴定结论认定某管委会应支付给承包人的工程价款，对案涉工程进行据实结算，并无不妥。某管委会一审中申请对承包人已完工程量在其总工程量中所占比例进行鉴定，一审法院为此向相关鉴定机构进行咨询，鉴定机构认为上述比例值难以确定，故一审法院未启动此鉴定程序，不构成程序违法。