补充鉴定的启动

本案中，涉案工程系依法必须进行招投标的工程，该工程的招投标工作于2007年5月完成，双方据此签订了施工合同，因实际开工的时间直到2008年才确定，于是双方当事人于2008年4月解除了之前的施工合同，继而重新签订合同。重新签订的合同内容与之前招投标文件及合同内容完全一致，只是签订时间发生变更，即无论招投标文件还是合同均明确涉案工程系固定包干价。在2007年-2008年建筑市场人工价、材料价大幅上涨的情况下，作为合同一方当事人的建筑公司若认为按之前约定的包干价已难以完成相应工程，就应提出变更合同价款、甚至拒绝签订合同，但本案中并无证据表明其提出过变更或终止，而是于2008年签订了与2007年所签合同内容完全一致的合同。据此，法院认为涉案工程款依固定包干价计符合双方当事人真实意思表示，二者之间的权利义务的确定应依招投标文件及相应合同。综上，法院对于房地产公司于二审提出补充鉴定的申请予以准许，由乾盛司法鉴定所按照合同范围内工程依包干价确定、新增工程量据实结算的方式补充、完善原有的鉴定意见，在补充鉴定过程中应将涉案工程合同、招投标文件、整体包干价说明等材料纳入鉴定依据范畴。
案号：(2015)云高民一终字第381号
案件事实：
2007年5月29日，房地产公司对案涉建设工程进行施工招标，建筑公司中标，中标价为10712200元。后双方于2008年4月12日签订《建设工程施工合同》，约定由房地产公司将案涉工程承包给建筑公司施工，合同工期自开工之日起180天，合同价款为10712200元。合同通用条款及专用条款部分对双方的其他权利义务作了约定。合同签订当天，双方还签订了《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》。
合同签订后，房地产公司于2008年4月13日下达开工令，并向建筑公司交付了施工图纸，该施工图纸与中标图纸不一致，双方确认按照房地产公司交付的施工图纸进行施工。建筑公司向房地产公司支付了工程保证金220000元，履行了施工义务，工程于2009年11月19日通过竣工验收，并将工程交付房地产公司使用，但双方未对工程价款进行结算。施工期间，房地产公司已向建筑公司支付工程款8890978元。建筑公司催收下欠工程款无果后，诉至一审法院，提出如前诉请。本案在审理期间，房地产公司申请对工程价款进行鉴定，经一审法院司法技术处委托乾盛司法鉴定中心鉴定，乾盛司法鉴定中心作出乾盛司法鉴定中心105667号司法鉴定意见书，鉴定结论为：案涉四栋楼的工程造价为人民币12727275.25元，不含桩基工程。桩基工程造价为人民币1407176.51元。房地产公司垫付鉴定费105000元。
另查明，本案工程中所含的桩基工程为建筑公司转包给案外人施工，委托房地产公司向实际施工公司付款。桩基材料也是由房地产公司购买并实际付款。
经房地产公司申请，一审法院委托乾盛司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，乾盛司法鉴定中心作出的105667号司法鉴定意见书，原审原告质证认为该鉴定合法有效。原审被告质证认为该鉴定没有依据工程施工合同书和投标文件，不能采用。经合议庭释明，原审原、被告均表示不申请重新鉴定，原审被告提出要对该鉴定进行完善。乾盛司法鉴定中心于2015年1月8日作出了《关于乾盛司法鉴定中心对案涉工程房屋工程造价司法鉴定意见书情况说明函》，说明105667号司法鉴定意见书的鉴定流程和过程合法，鉴定工程量依据采用经法院质证的施工图纸及变更资料，现场勘验并经双方当事人确认，工程造价依据省相关规定，按开工时间确定基准价。经原审原告质证后无意见。原审被告质证后认为，其提供给鉴定机构实际使用的材料的价格鉴定中心未采用。招投标文件已提供给鉴定中心，其未采用，该函说明按2008年4月13日开工时间采用的基准价，但鉴定实际是按2008年8月份的基准价作出的的鉴定。该说明函不能证明105667号司法鉴定意见书系合法有效。经通知双方当事人及鉴定机构人员查证：一审法院在委托鉴定时向鉴定机构移送了材料包括：1、施工图纸两套，共计89页；2、单方(原告方)的工程结算书一本，共计13页；3、双方签订的协议书；4、一至三标段实行整体包干价说明一份；5、建筑工程施工合同补充协议一份；6、承诺书一份。鉴定材料收集过程中，鉴定中心曾向双方提出提供工程的招投标文件，但双方均未提供。2015年3月31鉴定中心出具了《关于乾盛司法鉴定中心对案涉工程造价司法鉴定意见书(乾盛司第105667号)》回函，对鉴定中是否采用两个2003年定额和2008年定额，人工费单价(土建、安装)是否采用不同的标准(即安装中为27.72/工日，土建为34.77元/工日)作了答复：对案涉屋的计价依据均采有了省建设厅[2003]第66号文件，即《省建筑工程消耗量定额》、《省建筑装饰装修工程消耗量定额》、《省安装工程消耗量定额》计价。对采用两种定额的问题，万达建筑公司向我中心提出，依据[2007]535号文件要求，将第10幢安装工程综合人工单价由27.72/工日调整为34.77元/工日，调整后增加10586.30元。
一审法院认为：
一审法院认为，105667号司法鉴定意见书及说明函系原审被告申请，鉴定过程合法，鉴定以施工图纸为主，结合现场勘验，移交鉴定机构的材料包括双方签订的协议书、补充协议、整体包干价说明，故对此鉴定依法应予以采信。
一审法院认为，建筑公司与房地产公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，签订合同的双方当事人有义务按照约定履行合同。合同签订后，因房地产公司向建筑公司交付的施工图纸与中标图纸不一致，并要求建筑公司按照施工图纸进行施工，导致实际施工中工程量增加，本案的工程造价应以实际增加的工程量为结算依据。房地产公司主张应以合同总包干价结算的请求，不符合本案的实际，违背了公平原则。建筑公司主张以其单方委托的造价咨询公司的结算价结算，因无房地产公司签字认可，故不能以此作为工程的结算价。
双方一直未对工程总价款进行结算。双方对增加的工程量未进行签证确认。工程完工后，于2009年11月19日通过竣工验收，且已交付房地产公司实际使用，房地产公司主张工程存在质量问题，依法不能成立。本案在审理期间，房地产公司申请对工程价款进行鉴定，经一审法院司法技术处委托乾盛司法鉴定中心鉴定，乾盛司法鉴定中心作出乾盛司法鉴定中心105667号司法鉴定意见书，鉴定意见为：案涉四栋楼的工程造价为人民币12727275.25元，不含桩基工程。桩基工程造价为人民币1407176.51元。房地产公司不认可该份鉴定意见。一审法院认为，乾盛司法鉴定中心105667号司法鉴定意见书鉴定过程程序合法，鉴定所依据的材料经双方质证和法院认证。鉴定工程总造价所依据的单价是根据房地产公司提供的2008年4月地区的价格信息来确定的。鉴定工程量计算依据采用经人民法院质证的施工图纸及变更资料，现场勘验双方当事人同意以提供的施工设计图纸为准，并经双方当事人确认。根据举证责任的分配，房地产公司未提交相应证据证实乾盛司法鉴定中心鉴定所依据的价格偏高及鉴定意见不客观，故应当采信乾盛司法鉴定中心105667号司法鉴定意见书，确认本案工程造价为人民币12727275.25元，桩基工程造价为人民币1407176.51元。
根据已生效法律文书，结合双方当事人的举证质证，房地产公司已向万达集团支付工程款8890978元。另外，本案工程中所含的桩基工程为建筑公司转包给案外人施工，委托房地产公司向实际施工公司付款，建筑公司明确表示其诉请的工程款里并不包含桩基工程款。根据鉴定意见，建筑公司实际完成的工程总造价为12727275.25元，故现房地产公司仍下欠建筑公司工程款3836297.25元(12727275.25元-8890978元=3836297.25元)。
二审法院认为：
二审审理过程中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，房地产公司对一审认定的事实有两项异议：1、认为一审认定建筑公司向房地产公司支付了22万元保证金错误，事实是未支付；2、一审认定房地产公司支付工程款金额为8890978元错误，事实是支付了9164793.35元。建筑公司对一审认定的事实有一项异议，即桩基材料并非房地产公司购买并实际付款，而是房地产公司在建筑公司委托下支付。对于双方所提异议是否成立，本院将结合本案争议焦点综合评议。对于双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。
二审法院认为：本案二审双方最大争议在于涉案工程价款应否依据乾盛司法鉴定中心第105667号司法鉴定意见书确定。据此，房地产公司于二审提出补充鉴定的申请，请求将双方的合同包干价作为确定工程造价的依据，对于增加部分的工程量可采用工程签证结合实地勘察的方式予以确定。对此，本院认为，本案已查明：涉案工程系依法必须进行招投标的工程，该工程的招投标工作于2007年5月完成，双方据此签订了施工合同，因实际开工的时间直到2008年才确定，于是双方当事人于2008年4月解除了之前的施工合同，继而重新签订合同。重新签订的合同内容与之前招投标文件及合同内容完全一致，只是签订时间发生变更，即无论招投标文件还是合同均明确涉案工程系固定包干价。在2007年-2008年建筑市场人工价、材料价大幅上涨的情况下，作为合同一方当事人的建筑公司若认为按之前约定的包干价已难以完成相应工程，就应提出变更合同价款、甚至拒绝签订合同，但本案中并无证据表明其提出过变更或终止，而是于2008年签订了与2007年所签合同内容完全一致的合同。据此，本院认为涉案工程款依固定包干价计符合双方当事人真实意思表示，二者之间的权利义务的确定应依招投标文件及相应合同。综上，本院对于房地产公司于二审提出补充鉴定的申请予以准许，由乾盛司法鉴定所按照合同范围内工程依包干价确定、新增工程量据实结算的方式补充、完善原有的鉴定意见，在补充鉴定过程中应将涉案工程合同、招投标文件、整体包干价说明等材料纳入鉴定依据范畴。依据法庭的释明及要求，乾盛司法鉴定所于2016年9月2日出具了《案涉工程造价司法鉴定意见书-第(105667)号咨询意见》，该《咨询意见》结论为：案涉已完工程合同内造价为人民币8693860.80元。合同外造价为人民币5264636.68元。合同内合同外合计造价为人民币13958497.48元(包含桩基础工程价款1407176.51元)。对于上述咨询意见结论，经双方当事人质证，建筑公司无异议。沾益地产则认为乾盛司法鉴定所对于合同范围内的人工单价、主材价格予以调整是错误的，既然是合同包干价，那么合同范围内的相应单价就不应予以调整，该调整违反合同的约定。对其提出的异议，乾盛司法鉴定所鉴定人员回复为因《建设工程施工合同》通用条款23.2(1)款约定，双方应在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在有上述约定后风险范围内的合同价款不再调整。但双方实际在合同专用条款中并未约定采用固定价格合同价款中包括的风险范围及风险费用的计算方法，在此情形下，就应依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)、《云建标【2007】535号文》、《云建标【2008】201号文》的相关规定对人工单价、主材价格在固定单价基础上予以调整。对于沾益地产提出的异议，本院认为，乾盛司法鉴定所及鉴定人员具备相应鉴定资质，其针对异议所作回复内容既符合双方合同约定，又符合相应行业惯例，应予采信。综上，涉案工程造价应依据《案涉工程造价司法鉴定意见书-第(105667)号咨询意见》，确定为13958497.48元(包含桩基础工程价款1407176.51元)。