名为劳务分包合同，实为专业分包合同

【方法解析】
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。根据原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》（现已失效）规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。
在实践中，往往判断劳务分包和专业分包则是需要根据施工的真实情况进行判断，专业分包中，分包人往往以设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程。劳动分包的分包人仅提供劳动力。工程中，虽然分包人和承包人签订的为《劳务分包合同》，若分包人提供了部分机械设备，则双方名为劳务合同，实为建设工程分包合同。但若分包人实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式承包该工程，则在此情况中该合同性质并不发生改变。
案号：(2021)最高法民终412号
解析规则：劳务分包合同，分包人提供了大型机械设备的，应为建设工程分包合同
【案情】
2013年12月11日，发包人与承包人签订《施工总价承包合同》，约定承包人承包新建案涉铁路工程。2013年12月13日，承包人与承包人二公司签订《劳务分包合同》，约定承包人二公司施工建设新建案涉铁路工程。
2014年5月23日，承包人二公司项目部作为甲方与分包人作为乙方签订《劳务作业(隧道工程)承包合同》，该合同除盖有分包人与承包人二公司项目部的印章外，潘某作为分包人的委托代理人在该合同上签名，该合同约定分包人承包成贵铁路xxxx隧道正洞2444米、劳务作业的项目及单价等，本项目主要材料、设备由甲方统一供应。劳务费用见附表一《劳务分包项目及单价一览表》，合同单价充分考虑了人工价格变动合同单价实行一次包干，不作任何调整，没有费用的价格以双方协商价格为准。劳务分包的数量，在施工图设计工程数量范围内以甲方签认的实际完成的合格工程量为准。2014年4月28日，王某作为甲方与潘某作为乙方签订《建设工程施工协议》。
2015年8月17日，《关于xxxx退场谈判机械设备处理的纪要》载明，“在某县铁建办的见证下，项目部与坪上隧道队就解除合同及退场谈判事宜，本次谈判重点为机械设备的处理……项目部同意按如下价格购入隧道队的机械设备”。该纪要所附《机械设备明细及回购价格一览表》载明，“挖掘机488，000元、装载机400，000元、通风机100，000元、输送泵280，000元、螺杆空压机640，000元、显喷机105，600元、注浆机16，000元、发电机组350KW75，000元，发电机组50KW16，000元，合计2，120，600元。”承包人二公司项目部的xxx、xx、xxx等人及隧道队潘某等人签名，某县铁建办保障组相关人员作为见证方在该纪要上签名。《坪上隧道误工统计表》载明，2014年5月-2015年5月10日期间，因等设计方案、村民阻工、质检站检查、沙石料不合格等原因停工，共计误工总人工天数为4512.5工天，洪水后未计。项目经理xxx、现场负责人xxx、xxx，施工队负责人潘某在该表上签字。2015年12月14日，潘某向王某出具《承诺书》，内容为，“铁路坪上隧道，潘某与承包人产生经济纠纷，在潘某与王某协商下签订一份协议书，如有任何经济损失和法律责任，均由潘某负责”。2015年8月17日，潘某退场，工程未完工，未验收，双方未结算。
2014年9月2日至2015年5月20日期间，承包人二公司向分包人及案外人A公司支付工程款4，942，960元，实际收款人为潘某。
2019年7月2日A公司出具《确认书》内容为，“A公司为潘某收取工程款之需，特在某县信用社开户给潘某走账使用，该账户实际为潘某占有使用，所有汇入该账户的工程款均为潘某所有，坪上隧道工程的全部机械设施实际为潘某购置、投入，因坪山隧道工程引起的债权债务由潘某享有和清偿”。
148号案件审理过程中，根据潘某的申请，一审法院委托华昆程管理咨询有限公司对潘某已完工程造价及机械设备、人员误工损失进行鉴定。2019年5月30日该鉴定部门向一审法院出具鉴定意见书，鉴定结果为，1.按《劳务作业(隧道工程)承包合同》约定的单价进行计算，潘某施工范围内的工程造价为4，302，375.37元；2.按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算，潘某施工范围内的工程造价为6，315，376元；3.人员误工损失费214，528.76元，机械设备停工损失费316，938.07元，机械设备回购费2，120，600元。
1838号案件审理过程中，各方当事人认可本案的争议焦点仅有：案涉工程应否按照《施工总价承包合同》计价。除上述争点问题外，各方当事人对(2018)云民初148号判决认定的事实和适用法律均不持异议。
【一审法院认为】
发包人与承包人签订《施工总价承包合同》，发包人将新建案涉铁路工程发包给承包人建设施工。承包人将上述承包的工程交由承包人二公司建设施工，并与承包人二公司签订《劳务分包合同》。合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。此后，承包人二公司与分包人签订《劳务作业(隧道工程)承包合同》，承包人二公司将其承包的铁路xxxx隧道，其中正洞2444米标段工程分包给分包人建设施工，但分包人未组织施工，也表示不主张工程款，案涉工程由潘某实际施工，潘某系借用分包人的资质签订合同，故《劳务作业(隧道工程)承包合同》无效。
【二审法院认为】
本案中，虽然潘某借用分包人的名义与承包人二公司签订了《劳务作业(隧道工程)承包合同》，但从潘某每月向承包人二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表，以及从承包人二公司同意折价购买潘某的机械设备的事实，能够认定承包人二公司认可潘某在施工过程中提供了机械设备。可见承包人二公司是将铁路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米标段工程交由潘某承接，并非仅将前述工程中的劳务作业部分交由潘某完成。在潘某退场时与承包人二公司协商的过程中，分包人并未参与，而是由潘某等人直接以隧道队的名义与承包人二公司签订《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》，可见承包人二公司明知潘某实际施工人的身份。故本案中潘某与承包人二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因承包人二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘某，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。
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案号：（2018）最高法民再333号
解析规则：劳务分包合同，分包人提供了小型器具及辅料的，合同性质并不发生改变
【案情】
2010年11月1日，分包人与承包人签订一份《主体结构劳务合同》，约定由分包人承包承包人承建的商业楼主体结构劳务作业；承包方式：实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式；承包范围为毛墙毛地，不含所有贴瓷、乳胶漆、涂料。劳务合同价包括完成地基以上主体结构、女儿墙、阳台栏板、飘窗板、空调板、檐口、斜面屋、造型等结构图纸内的所有构件和建筑图中能和结构一次性施工的构建、塔吊及利用电梯基础等与主体工程有关的所有工作内容。2011年11月期间，分包人的项目负责人被公安机关以雇佣社会闲杂人员到市信访局闹事为由处以行政拘留。某市城乡建设局于2012年2月9日下发《关于将分包人清出我市建筑市场的通知》，决定将分包人列入建筑施工企业黑名单并于2012年2月15日予以清出某市建筑市场。2012年2月22日，承包人以分包人存在严重违法违约行为为由向分包人发出《关于解除〈主体结构劳务合同〉暨清退分包人的通知》，要求解除合同，并责令分包人清退出施工现场。2012年3月3日，分包人回函同意解除双方签订的《主体结构劳务合同》。分包人于2012年3月5日、2012年3月23日、2012年3月26日、2012年3月29日向承包人发函要求进行工程结算，承包人于2012年3月16日向分包人发函清算意见，双方未能就案涉工程的结算达成一致意见。受一审法院委托，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对分包人所施工的商业楼已完工程及未完工程、垃圾站总造价及经济签证作出工程造价咨询报告书。
【一审法院认为】
劳务分包是指施工总承包企业即劳务作业发包人将其承包的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包合同的标的是提供一定技能的劳务，施工的进度是以劳务作业发包人规定的施工进度计划为准，严格按照劳务作业发包人的施工方案及有关操作规程进行施工。就本案而言，分包人施工内容是完成地基以上主体结构等与主体工程有关的所有工作，其向承包人不仅仅是提供一定技能的劳动，而是交付工作成果。在合同履行过程中，承包人仅提供主材，案涉工程均由分包人自行筹备建筑器材，组织施工人员按合同约定的工期进行施工，工程进度和施工人员受分包人的掌控、支配和管理。据此，分包人与承包人所签订的《主体结构劳务合同》，名为劳务合同，实为专业分包合同。从事专业工程承包应当具有相应的资质，分包人作为劳务公司不具有相应的施工资质，其与承包人所签订的《主体结构劳务合同》违反法律规定，为无效合同。合同虽然无效，但承包人已接手案涉工程，继续建设后投入使用，故承包人就分包人已施工的工程应支付相应的工程款。
【二审法院认为】
一、关于分包人与承包人之间订立的合同是否合法有效的问题
分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。
依据分包人提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质。双方订立的《主体结构劳务合同》约定，承包人将案涉工程劳务发包给分包人施工，分包人承包形式为包人工及少量的周转设施料等，故双方所订立的合同属建设工程劳务分包合同，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同是双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。一审将案涉合同认定为专业分包合同，并以分包人不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由认定合同无效不当。
【再审法院认为】
2010年11月1日，承包人与分包人签订《主体结构劳务合同》，涉案工程的主材由承包人提供，分包人实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。双方争议主要涉及合同工程价款如何确定的问题。