名为合作协议，实为借用施工企业资质

【方法解析】
在建筑行业中，大量存在未取得合法资质的单位或个人，借用具有合法资质的企业名义承揽工程，其行为系资质挂靠。因挂靠行为扰乱市场秩序，并且可能严重影响工程质量问题，故我国严格禁止施工企业的资质挂靠。根据《建工司法解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。
实践中，审判机关认为：1.实际施工人或承包人若主张发包人对其挂靠行为知情，应对该事实承担举证责任。2.施工合同因挂靠导致无效，当事人对合同无效后的责任认定产生纠纷，若发包人对挂靠事实不知情的，应当由实际施工人和承包人承担全部过错；若发包人在合同签订过程中和履行过程中对此行为知情，则发包人应承担一定过错责任。3.建设工程合同具有特殊性，工程本身已经融合了工人的劳动以及建筑材料的支出。据此，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人仍然可以请求参照有效合同支付工程价款。但实际施工人与承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
【解析规则】
施工合同因挂靠行为无效，实际施工人与承包人可以参照有效合同要求发包人支付工程价款
案号：（2011）民提字第235号
【案情简介】
2003年4月30日，莫某与承包人订立《案涉工程合作协议书》，协议由莫某以承包人的名义与建设单位发包人签订案涉工程施工合同，承包人的权利义务由莫某实际享有和承担，莫某向承包人缴纳工程造价的一定比例的费用作为承包人工程管理费。2003年5月21日，承包人与发包人订立《案涉工程施工合同》，上述协议签订后，莫某于2003年6月23日开始施工，发包人中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫某、承包人与发包人多次协商未果，在东莞市建设局的协调下，承包人承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫某、承包人遂起诉发包人。
发包人反诉称，承包人无理停工，提前退出项目工程的施工，没有最后完成工程任务，承包人的违约行为已经给发包人造成了巨额的经济损失。发包人认为莫某可能与承包人串通，编造合同文件，以达到废除发包人与承包人签订的合约、规避法律责任和逃避合同责任的目的。故提起反诉，其中一项反诉请求为：判令承包人、莫某赔偿发包人工程逾期交付违约金及其他经济损失。
【一审法院认为】
一、关于本案合同的效力问题。本案莫某与承包人在一审庭审及诉讼中自认莫某挂靠承包人承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定，莫某作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫某挂靠有资质的建筑施工企业承包人承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。承包人与发包人签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》及《案涉工程施工合同》依法应认定为无效。根据两原告之间订立的《案涉工程合作协议书》中约定的：“甲乙双方必须保证本协议内容不得对外泄露，严格保密……”，结合在《长富广场工程初步协议》中载明的乙方为承包人、《案涉工程施工合同》上载明的承包人为承包人、《东莞市建设工程施工合同》上载明的承包方为承包人、有关施工现场签证单中施工单位、工程联系单中的收件单位均署名承包人、有关工程造价协商往来文书中载明的收件单位是深圳市东深工程有限公司项目经理部、主体分部(子分部)工程验收记录中施工单位一栏签章者为承包人、隐蔽工程载明的施工单位为承包人、工程移交单中载明的移交单位为承包人、深圳市东深工程有限公司案涉工程项目经理部、发包人提交的收款收据表明涉案工程进度款是向承包人支付的、在有关协调会议中莫某是以“施工单位深圳市东深工程有限公司”工作人员的名义参加的，即使是莫某所提交的借条及借据也均是以承包人案涉工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与发包人发生法律关系的是承包人，同时莫某与承包人未能提供充分的证据证明发包人对于莫某与承包人之间的挂靠关系知情。因此，本案导致合同无效的根本原因在于莫某与承包人，承包人明知莫某无建筑资质而仍让其挂靠承建工程违法却仍然实施了上述行为，故应承担全部过错责任。
【二审法院认为】
莫某以承包人的名义与发包人签订的《案涉工程施工合同》等合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应确认为无效合同。鉴于建设工程合同的特殊性，双方无法相互返还，故只能按折价补偿的方式处理。从现有证据来看，并无证据显示发包人在签约及履约过程中知道莫某挂靠承包人进行施工，因此，造成合同无效的过错责任应由莫某和承包人承担。
关于莫某、承包人提出合同无效，发包人清楚挂靠事实，也存在过错，已完成的工程应按实结算的问题。无论签约还是履约过程中，莫某都以承包人项目经理的名义出现，莫某的行为都代表承包人，发包人与莫某协商有关工程事宜，依照莫某的指令支付工程款都不能证明发包人知道莫某与承包人之间的挂靠关系，莫某、承包人认为发包人知道他们之间的挂靠关系证据不足，不予采纳。本案一审法院委托中介机构对已完成工程分别按合同及按实进行了结算，按实结算的工程造价远高于按合同价结算的工程造价。由于发包人没有过错，讼争工程又已实际使用，那么依照公平和诚实信用原则，本案的处理就不能让无过错方发包人承担合同外的损失。而且比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以得出如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。故一审法院比照原合同约定确定已完成工程的造价是正确的，予以维持。莫某和承包人关于应按实结算工程款的依据不足，不予支持。由于比照合同约定进行结算，发包人已多支付了工程款，因此，莫某、承包人请求长富广场继续支付工程款依据不足，亦不予支持。
【最高院再审认为】
双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫某认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫某认为，发包人对于其挂靠承包人的行为应当知情，但未提供相应证据证明其主张。从莫某与承包人签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为发包人与承包人，发包人提交的收款收据表明涉案工程进度款是向承包人支付的、且莫某参加有关协调会议中亦是以承包人的工作人员身份参加的，莫某所提交的借条及借据也均是以承包人案涉工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与发包人发生法律关系的是承包人，而非莫某。因此，莫某与承包人对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便发包人对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的认定其并不影响对于涉案工程款数额的计算。
关于涉案工程款的计算依据。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫某与承包人的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫某与承包人主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫某与承包人不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。